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宪法私法化的批判/杨辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 13:24:40  浏览:8061   来源:法律资料网
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宪法私法化的批判


内容提示:宪法作为国家的根本法,其主要的功能在于调整公民权利和国家权力之间关系,因此保证权利,限制权力就成为其主要任务。效力的最高性、条文的抽象性、调整范围的广泛性、内容的高度的概括性,注定宪法在法的体系中的统领地位。因此就有关宪法的适用,运用等问题很值得我们去思量。
关键词:宪法司法化 宪法私法化 违宪审查


前言
2004年4月21日晚,一场以《中国宪政之路——私法化和司法化视觉》为题的学术论坛在中国政法大学礼堂隆重举行。到场嘉宾就中国宪法的现状,百年宪政的经验教训以及中国宪政的出路作了精彩的演讲。在谈到中国宪政出路时,主讲人把“宪法司法化”和“宪法私法化”作了详尽的说明,并对中国宪政的出路发表了自己的看法。论坛结束后,关于“宪法私法化”的思考一直在我的头脑中挥之不去,以至于不形成文字就难以让自己平静下来。在此我们姑且抛开中国宪政之未来不谈,仅就宪法新问题之中的“宪法私法化”是否值得我们推崇而展开。

一、 宪法的定义、地位
1、 关于宪法的定义
什么是宪法?如何给宪法下个准确的定义?这是令很多法学人都感到迷惑的问题。因为到目前为止有关宪法定义的界定仍然在阶级说和调整对象说之间徘徊,真正把握宪法的内在精神和价值并由此得出宪法定义却很少。我们知道宪法是在人类社会走向民主、文明的背景下产生的,是“主权在民”思想的现实化,是保护公民权利限制国家权力的工具,是公民权利和国家权力相互牵制的一张契约。因此有关宪法定义的描述应该包括这样的内容:在一定的区域范围内,公民权利和国家权力在民主的前提下达成的一种具有根本性的、相互遵循的社会契约,并以法的名义将其固定化。(所谓根本性的社会契约是指把社会结构中有关民主国家组织部分的框架和抽象的公民权利用契约的形式加以固定起来)
因此我们可以简单的说:宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具,是国家的根本大法。

2、 有关宪法的地位及效力
宪法是国家的根本大法,不管这个国家宪法所采取的形式是成文的还是不成文的,都不会影响其在这个国家法体系中的至高地位。但就有关宪法部门划分的问题上,学术界存在着严重的分歧,一种观点认为(平行说):宪法是法,是根本法,是国家法体系下的一个部分法,因此它和普遍法处于平行的位置因而也应该具有同样的法的效力。另一种观点认为(垂直说):以特定调整对象对法的部门进行划分,宪法是以整个社会为调整对象的法,因此它是界于公法和私上之上的母法或根本法,其效力高于普通法。
从前一种观点分析我们不难看出其划分也具有一定的道理和依据,但问题的关键在于这种观点只是看到法外在的一体性,没有看清法内在的层次性,从而导致法内部的层次不明,体现不出宪法作为根本法的特性。后一种观点不仅将宪法纳入到国家法的体系当中,并把其安排在国家法体系中统领的位置,比较符合宪法作为母法或根本法的特性,能够体现出高度概括的宪法是其他具体法律产生的根据,因此这种观点本人比较赞同。
另外,是否把宪法称之为部门法,本人自认为这种称谓没有多大的学术意义,所以不赞同把宪法作为一个部门法来看,倘若以方便研究为目的把其作为法学的一个部门来看也未尝不可。








1-1平行说图解 1-2垂直说图解
由上分析可以得出,宪法是民主社会保护公民权利、限制国家权力的工具,是国家的根本大法或母法,其效力的至高性,条文的抽象性,调整范围的广泛性,决定其在国家法体系中的统领地位,即它是法,是界于公法与私法之上的法,是高于普通法的法,是法学的一个部门,却不是一个部门法。


二、 宪法问题新焦点
进入新世纪以来,随着国民法律素质的不断提高,以及法学家们法学思想的盛前开放,宪法这个庄严神圣的国家大法也发生了重要的转变,即由万众敬仰的圣堂上走了下来,向着古老中国民主法治的大门不断发起进攻,进而步入了现实的社会生活。
这一变化以近两年表现尤为强烈,主要案件由:山东教育权受侵案、四川身高歧视案、“三博士上书”的孙志刚案以及一审刚刚结束的乙肝歧视案。由以上案件我们可否能得出这样的结论:宪法走近了老百姓的生活?纵观以上案件,可以归纳出这些案件所主张的权利所部为宪法基本原则所体现的最基本的公民权利:民主、平等、自由。
作为一般的公民能够直接引用原则性的东西作为诉讼依据恐怕是令常人难以想象,细看各案就会发现在这些案件的背后总是有一股强大的法学力量在推动着案件,并使得案件在较短的时间内能够轰动全国。而推动案件的法学家们的目的无疑是要在有关宪法司法化、宪法私法化以及违宪审查等宪法问题上找到一个突破口,为更好的适用、运用宪法树立良好的风范。宪法新焦点问题宪法司法化、宪法私法化和违宪审查也由此产生。

1、宪法司法化
宪法司法化,也称司宪或适宪,“是指国家司法机关依照法定原则和程序贯彻运用宪法的活动,其中最重要的和最值得探讨的问题就是司法机关运用宪法审理具体案件的活动” [1]。
主张此理论的学者认为:(1)宪法是法,是国家的根本大法,具有最高法效力,是判断一切纠纷的最高标准。(2)国家机关要以宪法序言为根本活动准则,司法机关作为国家机关的其中之一,适用宪法是维护宪法尊严,保证宪法实施的重要手段。(3)公民的权利受国家机关的保护,合法利益不受侵害,即当宪法规定的公民权利受到侵害时,便产生司宪的问题。[2]

2、宪法私法化
在有关法的划分标准上,我们通常以调整对象为标准把法划分为公法和私法。公法是以调整与国家利益有关的法,私法则是以调整公民之间利益关系的法。有关宪法私法化的定义是:“‘所谓宪法私法化,是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念,其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用’”[3]。按照有关学者的解释就是宪法可用于调整公民之间的相互利益关系,其理论依据是:宪法是保护公民权利最高标准,其最高效力决定它既可以调整有国家利益也可以直接调整公民之间的利益。

3、违宪审查
违宪审查,即宪法监督,是指按照宪法至上的原则,对有关法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为是否同宪法原则、宪法精神以及宪法条款相违背进行监督、检查,并作出相应的处罚的活动。理论依据是:宪法是根本法具有最高法的效力,任何法律、法规、规定、命令、决意以及国家机关的行为都有不得与之相背离,体现的是上位法优于下位法的原则。

4、有关问题的解析
对于以上三个宪法新焦点问题,在此段落本人仅就宪法司法化以及违宪审查作简单的评述,而宪法私法化作为本论文的重点则置于下段作重点评述。
就宪法司法化问题:(1)本人认为把宪法作为法从而推理出它可以被司法机关适用是不够严密的,承前有关宪法法地位及效力的分析,可以看出此说法没有把法体系中的内部层次分清,因而是不科学的;(2)把宪法序言作为司法机关适用宪法的理论依据,本人认为这仅仅是对形式主义的简单追求而已。我们知道有关宪法序言的产生,仅仅是特定的历史背景下,特定的领导人影响下的一种形式表现,其存在与否对于宪法来说没有太多的意义,更不要说有什么法的效力问题了;(3)把有关宪法规定的权利受到侵害作为司宪问题成立的依据,虽有一定的道理,但本人认为这是一种以舍末求本的表现,即置具体的法律不顾而追求概括性的宪法。
在此本人的观点并不是否定有关宪法司法化问题,而是仅就有关本人认为不够严谨的观点发表个人的见解而已。其实有关宪法司法化问题本人还是赞同的,就有关宪法适用本人以为应该是在宪法的原则性问题、根本性问题上适用,是有限度的适用,不能象普通的法律那样随时随地的拿来适用,否则宪法的根本法性质和至上性原则将会丧失。因此操作程序的复杂性决定有关宪法司法化问题在现实社会中的具体运用是比较困难的。
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关于印发淄博市质量兴市暨实施名牌战略督查考核办法的通知

山东省淄博市人民政府办公厅


关于印发淄博市质量兴市暨实施名牌战略督查考核办法的通知
文号:淄政办发〔2005〕20号 印发时间:2005-3-25
各区县人民政府,高新区管委会,市政府有关部门,有关单位,各大企业:
  现将《淄博市质量兴市暨实施名牌战略督查考核办法》印发给你们,请遵照执行。

   淄博市人民政府办公厅
   二○○五年三月二十五日

淄博市质量兴市暨实施名牌战略督查考核办法

  为保证质量兴市暨实施名牌战略活动的顺利开展,根据《淄博市人民政府关于开展质量兴市暨实施名牌战略活动的意见》(淄政发〔2005〕20号),制定本督查考核办法。
  一、被督查考核的单位
  (一)各区县人民政府、高新区管委会
  (二)市政府有关部门、有关单位:市经贸委、市建委、市农业局、市卫生局、市贸易局、市工商局、市质监局、市食品药品监管局、淄博检验检疫局、市烟草专卖局。
  二、督查考核的内容
  (一)对区县政府、高新区管委会督查考核的内容
  1.质量兴市暨实施名牌战略活动意见制定情况;
  2.质量兴市暨实施名牌战略活动领导组织机构设置情况;
  3.质量兴市暨实施名牌战略活动计划和目标的制定实施情况;
  4.质量和打假工作行政领导责任执行情况;
  5.奖励资金落实情况;
  6.重点产品质量监督检查及整改情况;
  7.重点产品依法生产、销售情况;
  8.培育名牌采取的措施;
  9.重点行业、重点市场、重点产品治理整顿情况;
  10.服务质量管理和服务质量水平情况。
  具体考核内容详见《区县、高新区落实质量兴市暨实施名牌战略活动督查考核细则》(附后)。
  (二)对市政府有关部门、有关单位督查考核的内容
  1.为落实质量兴市暨实施名牌战略目标任务制定的实施计划情况;
  2.组织机构设置情况;
  3.开展质量兴市暨实施名牌战略活动采取的具体措施;
  4.落实责任制情况。
  具体考核内容参照《区县、高新区落实质量兴市暨实施名牌战略活动督查考核细则》有关条款。
  三、督查考核的方法及步骤
  考核采取听、查、看的方法进行。听,即听取各区县人民政府、高新区管委会、市政府有关部门、有关单位落实质量兴市暨实施名牌战略活动情况的全面汇报,听取有关企业及有关方面的意见和建议,掌握区县政府、高新区管委会、市政府有关部门、有关单位开展质量兴市暨实施名牌战略活动的具体做法;查,即查阅有关文件、档案及有关质量管理和打假工作的资料;看,即到有关企业和市场,进行实地查看和走访,看工作实际成效。
  考核按以下步骤进行:
  1.自查。各区县人民政府、高新区管委会、市政府有关部门、有关单位按照《淄博市人民政府关于开展质量兴市暨实施名牌战略活动的意见》和考核细则进行自查,并写出自查报告,报市政府和市质量兴市暨名牌战略活动领导小组(办公室设在市质监局)。
  2.市政府组织督查考核组对区县、高新区、市政府有关部门、有关单位现场考核,通过召开座谈会、组织评议、现场调查、走访等形式,进行全面考核。
  3.考核组将自查、考核的情况进行汇总,向市政府书面报告。
  4.经市政府同意后,将考核结果反馈并以适当形式通报。
  四、时间安排
  考核每年进行一次,具体时间另行通知。




关于在全国建设系统推行协调劳动关系三方会议制度的意见

建设部 中国海员建设工会全国委员会 中国建筑业协会


关于在全国建设系统推行协调劳动关系三方会议制度的意见




建人教[2002]226号

各省、自治区建设厅,直辖市、计划单列市建委,建设工会,建筑业协会,新疆生产建设兵团建设局:

  为了更好地维护职工和企业的合法权益,建立和谐稳定的劳动关系,保证建设事业的健康持续发展,根据《劳动法》、《工会法》的有关规定,中华人民共和国建设部、中国海员建设工会、中国建筑业协会(代表建设系统行业协会)三方协商决定,在全国建设系统推行协调劳动关系三方会议制度(以下简称三方会议制度)。现就推行三方会议制度的有关问题,提出如下意见:

  一、建设系统推行三方会议制度的重要意义

  建设系统协调劳动关系三方会议制度,是由建设行政部门代表政府一方、建设工会代表职工一方、建筑业协会等建设系统行业协会代表企业一方,就建设系统有关调整劳动关系的问题进行相互沟通、平等协商、共谋对策、合作共事的协商机制。这项制度的推行,对维护建设系统职工和企业的合法权益、促进建设事业发展、保持社会稳定具有重要意义。

  (一)推行三方会议制度是实践“三个代表”重要思想的具体体现。三方会议制度是社会主义市场经济条件下协调劳动关系、维护职工和企业合法权益的有效途径,是加强政府与工会、企业组织合作,共同搞好劳动关系调整工作的重要手段。推行三方会议制度,有利于发挥职工和企业的积极性和创造性,解放和发展生产力,有利于保护职工和企业的合法权益,有利于维护改革发展稳定大局,是实践“三个代表”重要思想的具体体现。

  (二)推行三方会议制度是建设事业发展的内在要求。建设系统劳动密集型企业多,从业人员多,所属行业多,涉及领域广,与广大群众的生活密切相关。随着社会主义市场经济的发展,建设系统劳动关系日趋复杂,劳动关系矛盾开始显现,劳动争议案件增加,因劳动关系矛盾而引发的群体性事件时有发生,直接影响了建设事业的发展。通过三方会议制度,协调解决建设系统劳动关系矛盾,是建设事业持续健康发展的内在需要。

  (三)推行三方会议制度是维护社会稳定的重要保证。劳动关系的稳定是职工队伍稳定和企业稳定的前提,是社会稳定的基础。规模较大的劳动关系矛盾,多数是由小矛盾、小争议没有得到及时、妥善处理而引发的。推行三方会议制度,可以将协调劳动关系纳入制度化轨道,把用人单位和职工之间自发的、无序的矛盾和冲突,转化为有序的、合法的协调行为,将各种矛盾和冲突解决在萌芽状态,避免矛盾激化,维护社会稳定。

  (四)推行三方会议制度是进一步转变政府职能、发展社会主义民主政治的基本要求。按照建立社会主义法治国家的要求,我国将进一步转变政府职能,政府将不再直接管理企业及职工队伍,而主要通过立法和市场监管等方式履行职能。推行三方会议制度,可以使政府充分听取工会、行业协会意见,增强政策的公正性和针对性,从而更好地履行政府职能。通过三方会议制度,职工群众以平等的法律地位与政府、企业共同协商,研究确定劳动关系的重大问题,这是全心全意依靠工人阶级的具体体现,是发展社会主义民主政治的基本要求。

  (五)推行三方会议制度是应对加入世贸组织的重要举措。我国加入世贸组织后,世贸组织的有关规则将对建设系统劳动领域带来影响,各种劳动标准、技术法规、政府管理方式等都要逐步与世贸组织规则接轨,协调劳动关系三方会议制度是市场经济国家处理劳动关系、化解劳资矛盾的通行做法。建设系统要按照国际惯例,用三方协商的方法解决劳动关系矛盾。

  二、三方会议的组成

  建设系统三方会议分为全国、省和城市三级。上级三方会议与下级三方会议为工作指导关系。各级三方会议均由建设行政部门、建设工会、建筑业协会及其他建设系统的行业协会三方组成。建设行政部门领导同志担任主席,建设工会和建筑业协会领导同志担任副主席。三方会议机构的成员由三方相关部门的负责人担任。鉴于建设系统没有统一的协会组织,企业一方由建筑业协会代表各行业协会参加三方会议,同时吸收建设系统其他主要行业协会参加三方会议。

  三方会议下设办公室。建设行政部门派人担任办公室主任,建设工会和建筑业协会派人担任办公室副主任。三方各派出数量大体相当的人员参加办公室工作。办公室的主要职责是收集信息、调查研究、起草文件、筹备会议、组织落实会议精神、参与监督检查等。办公室设在建设行政部门的人事劳动部门。

  三方会议成员及办公室成员要相对固定,全部兼职。三方会议由主席主持召开,三方会议组成人员出席,会议议题由主席、副主席确定。根据会议议题需要临时增加出席会议人员时,可经一方提出,由主席、副主席商定。

  三、三方会议的主要职责

  (一)研究分析经济体制改革政策和经济社会发展计划对建设系统企事业单位的劳动用工制度、工资收入分配、最低工资标准、工作时间和休息休假、劳动安全卫生、女职工特殊保护、生活福利待遇、职业技能培训、社会保险等劳动关系问题的影响,提出政策意见和建议。

  (二)通报交流各自协调劳动关系的工作情况和问题,研究分析建设系统劳动关系状况及发展趋势,对建设系统劳动关系带有全局性、倾向性的重大问题进行协商,形成共识。

  (三)参与对群体性事件和集体劳动争议调查,提出解决问题的意见和建议。

  (四)督促建设产业工会和建设系统行业协会加强组织建设,促进产业工会和行业协会强化代表职工和企业具体利益的职能,使产业工会和行业协会更好地代表职工和企业参加三方会议。

  (五)支持企业和事业单位依法建立健全工会组织、职工代表大会和劳动争议调解委员会,积极推行劳动关系平等协商制度和集体合同、劳动合同制度,定期总结和推广典型经验。

  四、三方会议的工作原则

  建设系统全国和省级三方会议原则上每年召开一次,城市级三方会议原则上每半年召开一次,如有需要,可临时召开三方会议。

  三方会议遵循以下工作原则:

  (一)兼顾国家、企业、职工三方利益原则;

  (二)合法、公正、及时原则;

  (三)相互理解、信任、支持、合作原则;

  (四)平等协商原则。

  五、工作要求

  (一)积极推行三方会议制度。各地要根据本《意见》的规定,按照先易后难的原则,积极推行三方会议制度。各省、自治区、直辖市要在今年年底前建立省级三方会议制度,计划单列市、省会城市和其他大城市要在明年上半年前建立市级三方会议制度。中小城市也要根据当地实际情况,尽快建立市级三方会议制度。

  (二)进一步健全建设产业工会和行业协会组织。各地要加大工作力度,采取有效措施,加快建立建设产业工会和行业协会。建设产业工会和行业协会要进一步转变观念,加强自身建设,强化代表职工和企业具体利益的能力,保证三方协调工作的顺利开展和有效运行。

  (三)突出重点,围绕职工群众关心的热点和难点问题开展工作。各级三方会议要在深入调查的基础上,根据劳动关系矛盾的实际情况,把职工群众关心的热点和难点问题作为工作重点,切实抓紧抓好,抓出成效。要重点做好督促企业全面推行集体合同和劳动合同制度、制止和解决拖欠农民工工资、保证离退休人员养老金按时足额发放、进一步加强劳动保护和职工培训等工作。对可能产生的不稳定因素,要建立预警机制,努力把矛盾纠纷化解在萌芽状态,维护改革发展稳定大局。当前建设系统三方会议的重点是建筑业和城市出租汽车业。

  (四)加强协调配合,形成工作合力。各级建设行政部门、建设产业工会和行业协会都要提倡大局意识和配合意识,互相尊重,加强协调配合。各级建设工会和行业协会对拟出台行业政策中有关劳动关系方面的内容,要积极提出意见和建议。在涉及劳动关系问题的法律法规和政策出台前,建设行政部门要征求建设工会和行业协会的意见。

  (五)加强宣传和信息工作。各级三方会议要充分利用报纸、广播、电视、互联网等新闻媒体,广泛开展三方会议制度的宣传活动。要加强信息工作,严格信息上报制度,建设系统发生的群体性事件和重大劳动争议,当地的三方会议要及时向上级三方会议报告。建设系统劳动关系发展动态和三方会议的工作进展情况,要通过建设部互联网向全国建设系统发布。

中华人民共和国建设部
中国海员建设工会全国委员会
中国建筑业协会
二○○二年九月十二日