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立法“万能”万万不能

谢飞
杭州市第十届人民代表大会第五次会议收到了一份标新立异的代表建议，即人大代表杨一青提交的《关于制定〈杭州市居民邻里关系条例〉的建议》。对于这份全国首创的立法建议，承办部门和有关社会学专家都给予了很高的评价。笔者认为，为邻里关系立法不妥，反对将本应由道德规范解决的问题交由立法解决，反对盲目的立法万能论。
依笔者看来，法律的功能是相对的和有限的，只能调整社会生活关系中某些方面，剩下的部分交由其他规范调整。法律不可能也没有必要调整社会生活关系的全部。法律、道德等规范的相互配合共同理顺社会关系，促进社会关系的协调和有序发展。法制的缺憾及其局限性是正常的，绝对的和永远无法克服的。相对于“人治”和“无为而治”，法制无疑具有相当的进步性和科学性，是人类文明发展的产物，是社会民主、文明、进步的标志。可以说，法治堪称迄今为止人类社会所建构的相对理想的一种制度设计，法治是依靠当政者的道德品质为基础的人治所不可迄今的。然而，法治本身只能是一种有缺憾的制度文明，存在着自身难以克服的局限性。人们对待法律应是一种历史的宽容的心态，接受“阳光下的阴影”，允许法律的瑕疵。⑴人类的有限理性和人性的善恶兼容，势必将导致法治的局限。
历史上，我国是一个法治传统淡薄，人治色彩浓厚的国度，法治是作为舶来品引入的。自20世纪50年代的“法律蒙昧”阶段以来，先后经历了六七十年代的“法律虚无主义”，80年代的“法律工具主义”，90年代的“法律目标主义”。自90年代后期以来，“法律万能”的论调兴起，并有在21世纪泛滥的迹象。法律工具主义，这种观念强调在社会系统中，法治只是实现一定社会目标的工具和手段。它是在所谓价值无涉原则下，衡量法律功能的一种观念。主要有以下三种表现形式：1．法律是国家及统治阶级的工具。重视国家权力的至高无上和公民义务的绝对服从，忽视公民权利的基本保障；重视法律运行的国家强制性，轻视法律运行的社会调节性；重视对违法行为的法律制裁，轻视对合法行为的法律保护。2．法律是经济的工具。在经济的功利指引下，法律的自由、正义、平等和安全等价值目标被漠视，法律变成经济发展的“推动力”。为了发展地方经济，地方保护主义盛行，恣意制定的下位法对抗法律体系的统一与和谐。3．法律是政策的工具。在执行党和国家政策中，法律被认为是使政策规范化、稳定化的工具。法律实施的目的在于贯彻政策，政策是制定和实施法律的指导。与工具主义法治观相反，法律目标主义则只认目的，无视手段、程序的正当性。这种观念主要来源于我国传统文化中的“德治”、“仁政”思维，同时也受西方“以人为本”、“以民为本”思潮的影响，主要表现为：重个别正义轻法律约束，误认为社会正义是个体正义的简单相加；重社会目标轻官民交涉，出于对行政效率的追求和对公民素质的低估，认为公民权利必须无条件服从于社会目标，忽视与公民的相互交涉。目标主义法治观重视结果的合理性，忽视程序正当性，完全有违自然公正原则。⑵时下“法律万能主义”论调的兴起，表现为立法在数量和规模上的急速膨胀，“依法治×”几乎成为格式化的法治口号，法治话语开始流行并拥有了某种“话语霸权”。法律被偏激的认为是调整社会关系，规范社会秩序的唯一最佳方式，并试图用法律来约束一切行为，迷信法律的强制力量和社会效益。有的人甚至认为，要实现法治，就要把一切纳入法律的管辖之中，道德、习惯、风俗等任何行为都必须用法律来规范。“法律万能”这个极端论调不过是传统的法律工具主义的变种，通过强大的舆论支持和“话语霸权”将法律吹捧为一种不仅可以规制社会而且能够改造社会的无所不能的万能工具。法律万能观夸大了法律的作用，忽视了法律本身具有的弊端，抹杀了其他规范等对人们行为的作用，造成对法律的滥用，具有相当的破坏性和危险性，与现代法治的理念貌合神离。
法律和道德是一对令无数哲人和智者煞费苦心却依然无法完全破解的矛盾，二者的冲突和交融是及其错综复杂的。美国现代著名法哲学家博登海默（Edgar Bodenheimer,1919-）在其所著的《法理学：法律哲学和法律方法》（Jurisprudence:the Philosophy and Method of the law）一书中说：“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述，这种道德中的最为基本的原则，大多已不可避免地被纳入了法律体系之中。此外，我们还应当注意，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”⑶博登海默在此谈的是普通法系（即英美法系）的情况，在普通法系，那些最为基本的道德原则已经被纳入法律体系之中。当然，法律毕竟不能完全等同于道德，它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点，他说：“法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类。在这些领域中，指导法律政策的观念乃是功效与便利，而不是道德信念。”⑷因此，法律不能取代道德，道德也不能取代法律，它们均有独立的作用与价值，有着各自不同的逻辑基点：法律是强制，道德是信念；法律是基于对人性的不信任，而道德相信人性；法律只是为了防止最坏，而道德则是为了追求最佳状态。⑸两者的关系应该是互相补充，互相促进，而不是取此舍彼。也就是说，在社会发展的特定时期，法治原则上不能干涉和侵蚀道德的调整范围，道德自律领域往往是与法治无涉的。因此，企图将社会的各个领域甚至包括邻里关系在内的私人生活领域统统纳入法律的管辖范围，这种“致命的自大”何尝不是法治的悲哀？事实上，随着人类文明的进步，有一些道德规范被法律化，也有一些法律化的道德规范从法律领域中脱离出来，重新回到道德的领域。博登海默也指出了这一点，他说：“反过来看，一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。例如，在英国，成年男子之间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖范围之外，而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国，已经制定了自杀未遂罪，美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种罪行。还需要指出的是，在美国的许多州，违反婚约之诉以及情感疏远之诉都已被取消，其结果是曾应受侵权法规约束的行为已被转移到了道德评价的领域之中。”⑹法律和道德的规范领域并不是绝对静止的，而是动态平衡，在一定条件下可以相互转化；对法律道德的考察应以历史，发展的眼光，符合特定时代的要求。
法治永远是有缺憾和局限的，法律并不具有绝对的普遍性，也不是一切社会问题都可以转化为法律问题。我们在享受法治带来的福祉同时，也应注意消失法治“话语霸权”所潜在的破坏性和灾难性，警惕过于张扬的法治观念对私欲自治性的吞噬。法治活动最重要的是尊重立法的规律和司法的个性，实现“有所为”和“有所不为”的合理兼容。

注释：
⑴刘思斯．对中国法律信仰缺失的思考[J] ．当代法学，2002，12．
⑵自然公正原则即：（1）任何人或团体不能作为自己案件的法官；（2）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
⑶⑷⑹博登海默著，邓正来译．法理学：法律哲学和法律方法[M] ．北京：中国政法大学出版社．1999．376，378，379．
⑸袁红冰．道德法律化??中国人治的特征和儒学反人性的政治根源．贵州师范大学学报（社会科学版）[J] ，2003．1


谢飞 xie_fei0550@etang.com




浅析我国破产法在实践中存在的问题

刘亚利


　　随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。
　　一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性
　　我国现行破产规范主要是《破产法》及《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序",另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：
　　(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性
　　现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。
　　(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。
　　由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产"。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年",同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争"〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。
　　(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业
　　适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债
权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。
　　综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
　　一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合
　　我国国情的破产企业职工安置和救济制度破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰"的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。"1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工",并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付"。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。
　　笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利"的政策,显然这种“高福利"的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。