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行政诉讼管辖权问题初探/李沙弟

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 04:06:06  浏览:8843   来源:法律资料网
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行政法域

行政诉讼管辖,是确定各级人民法院之间以及同级人民法院之间的权限划分。行政诉讼法第十七条规定:行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。这样规定是为了便利当事人诉讼;便于法院通知、调查取证与执行等。

行政诉讼法管辖也有一些特殊情况: 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。因不动产而提起的诉讼,由不动产所在地的人民法院管辖。根据《最高人民法院关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》,当事人因国有资产产权界定行为提起行政诉讼的,应当根据不同情况确定管辖法院。产权界定行为直接针对不动产作出的,由不动产所在地人民法院管辖。产权界定行为针对包含不动产在内的整体产权作出的,由最初作出产权界定的行政机关所在地人民法院管辖。经过复议的案件,复议机关改变原产权界定行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

在司法实践中,实际上管辖权问题是阻碍行政诉讼法发挥效力的瓶颈。老百姓面临行政争议时,一般不选择行政诉讼,而是选择信访维权。造成这种情况的原因是多方面的,一是不懂得这么复杂的管辖权界定,二是在于行政诉讼一审的管辖权由基层法院行使,而基层法院往往容易受到行政机关的干预,社会公信力不足。有的学者建议“交叉管辖”,由相邻市、县的基层法院进行行政诉讼一审,可以有效解决外部干扰。

笔者认为,交叉管辖并不能真正减少“外部干扰”,同时基层法院的行政诉讼受案率低,由基层法院进行一审管辖,也是对诉讼资源的浪费。因此,应在中级法院设置行政审判庭,一审行政案件应全部由中级法院管辖,这样不仅有利于统一审判标准,积累行政审判经验;同时也有利于摆脱区县级法院审理涉及所在区县级政府及其部门的案件的干预,使人们增加对“民告官”诉讼的信任和信心。有人提出,中级法院管辖是否会造成基层老百姓的起诉难?对此,笔者认为,要想解决这个问题可以在中级法院尝试设置多个巡回审判庭,巡回审判庭可在区县基层法院,甚至在原告所在的乡、镇、村审理。


(作者单位:河南省孟州市人民法院)
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深圳市国家公务员管理办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令第14号


  《深圳市国家公务员管理办法》已经一九九三年四月二十九日市人民政府第五十一次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。  
                              市长 厉有为
                         一九九三年九月二十八日
             深圳市国家公务员管理办法

第一章 总则




  第一条 为建立深圳市国家公务员(以下简称公务员)制度,保证公务员队伍的优化、廉洁,形成高效的政府工作系统,根据《国家公务员暂行条例》,制定本办法。


  第二条 本办法所称公务员是指深圳市各级国家行政机关除工勤人员以外的工作人员。


  第三条 公务员按本办法管理,但各级人民政府组成人员的产生和任免除外。


  第四条 对公务员的管理,遵循民主、公开的原则,坚持德才兼备的用人标准。


  第五条 公务员必须履行下列义务:
  (一)遵守宪法、法律和政纪;
  (二)为人民服务,联系群众,接受群众监督;
  (三)维护国家利益,维护政府的声誉;
  (四)依照国家的法律和政策执行公务;
  (五)忠于职守,完成本职工作任务;
  (六)服从领导,执行命令,保守国家秘密和工作秘密;
  (七)公正廉洁,实事求是;
  (八)宪法和法律规定的其他义务。


  第六条 公务员享有下列权利:
  (一)获得履行职责所应有的权力和工作条件;
  (二)获得劳动报酬、享受保险和福利待遇;
  (三)参加政治理论、科学技术和业务知识的培训;
  (四)对本单位或者上级国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议;
  (五)非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或处分;
  (六)依据本办法提出申诉和控告;
  (七)依据本办法辞职;
  (八)宪法和法律规定的其他权利。
  公务员依法执行公务,受法律保护。


  第七条 公务员工资实行按劳分配原则以及职级工资制度和定期增资制度。
  公务员的工资与本市国有企业相当人员平均工资水平大体持平。市人民政府根据国民经济的发展、生活费用价格指数的变动,有计划地调整公务员工资标准,提高公务员工资水平。


  第八条 深圳市人民政府人事行政管理部门(以下简称市人事部门)是公务员管理的职能部门,负责拟定公务员管理制度并组织实施;依据本办法对公务员进行综合管理;指导和监督市人民政府各部门和各区人民政府公务员管理工作;承办市人民政府对公务员管理的具体事项。
  区人民政府人事行政管理部门(以下简称区人事部门)负责本区公务员的综合管理,承办区人民政府对公务员的具体管理事项。
第二章 职位分类




  第九条 行政机关在确定职能、机构、编制的基础上,进行职位设置和职位分析、评价,并根据职位的工作性质、难易程度、责任大小和所需资格条件,分类划等,制定职位说明书,规定各个职位的职责及任职条件,作为公务员录用、考核、晋升、交流、培训及工资待遇的依据。


  第十条 公务员职务按行政领导职务和行政非领导职务两个序列设置。
  行政领导职务依次为:市长,副市长,秘书长、局长、区长,副秘书长、副局长、副区长,处长、区局局长,副处长、区局副局长,科长,副科长。为辅助行政首长工作,市、区人民政府及各所属部门可根据需要设市长助理、区长助理、局长助理。
  行政非领导职务依次为:巡视员,助理巡视员,调研员,助理调研员,主任科员,副主任科员,科员,办事员。上列职务可冠以与其工作性质相符的称谓。
  行政领导职务和副主任科员以上行政非领导职务,实行职数管理。


  第十一条 公务员分为若干级别。公务员级别由任免机关根据其所任职务和所在职位的责任大小、工作难易程度以及公务员的工作实绩、工作经历确定。


  第十二条 对从事专业技术工作的公务员,按规定条件,可申报参加全国统一资格考试,合格者可以取得相应的任职资格。


  第十三条 各级人民政府工作部门因工作需要,增设、减少或者变更职位时,应当按照规定重新确定。
第三章 录用




  第十四条 本办法所称录用是指各级行政机关采用公开考试、按规定要求考核的方式,按照德才兼备的标准择优招录科级以下公务员。


  第十五条 录用公务员应在编制限额内进行。市人民政府各部门和区人事部门应在每年年底将职位空缺和录用计划报送人事部门核准,并按核准结果和录用规定招考公务员。


  第十六条 录用公务员的主考机关为深圳市公务员考试委员会,批准机关为市人事部门。


  第十七条 报考公务员,必须符合下列条件:
  (一)遵守宪法、法律和政纪,品德优良;
  (二)愿意履行公务员义务和遵守公务员纪律;
  (三)年龄在十八周岁以上、三十五周岁以下,具有与其将从事的工作所需的学历,但最低学历不得低于高中毕业;参加本办法第十八条所列乙种、丙种考试的,年龄可放宽到四十周岁以下;
  (四)身体健康;
  (五)符合市人事部门和用人单位规定的其他条件。


  第十八条 录用公务员的考试方式分甲、乙、丙三种:
  (一)甲种考试采用公开竞争的办法,适用于从应届毕业的大中专学生、研究生、企事业员工和社会其他人员中录用公务员;
  (二)乙种考试采用有限竞争的办法,适用于从本系统或在一定范围内录用公务员;
  (三)丙种考试采用个别考选的办法,适用于从特殊岗位的专门人才或转业军官中录用初级公务员。
   录用公务员一般应从本市人员中招考。确需从市外在职干部中录用的,采用乙种考试方式。


  第十九条 甲种和乙种考试方式考录初级公务员应依照下列程序:
  (一)市人事部门发布考录公告并接受报名和进行资格审查;
  (二)统一进行笔试和面试;
  (三)用人单位对考试合格者进行考核和体格检查,提出拟录用名单并报市人事部门审批。
  丙种考试方式考录公务员应依照下列程序:
  (一)用人单位考核;
  (二)市人事部门审核、面试或操作考试、录用审批。


  第二十条 通过甲种考试录用的公务员,试用期为一年。试用期满,经考核合格的,转为正式公务员;不合格的,取消其录用资格。
第四章 考核




  第二十一条 对公务员考核应当贯彻客观、公正、民主、公开的原则,采取领导与群众相结合、定性与定量相结合、平时与定期相结合的方法。


  第二十二条 市、区人事部门负责本级政府对公务员考核的日常管理。年度考核时政府各部门可设立考核委员会或者考核小组,负责本部门考核的监督,受理考核申诉。


  第二十三条 依照公务员管理权限,对局级公务员的考核,采取民主评议的方式进行;对其他公务员的考核,由主管领导采取年度工作评价、鉴定的方法进行。


  第二十四条 对公务员考核的内容包括德、能、勤、绩,重点考核工作实绩。
  考核内容的具体评价、鉴定标准,由市人事部门制定。


  第二十五条 对公务员的平时考核,由其主管领导按工作职责和要求定期作出评价、鉴定。


  第二十六条 对公务员的年度考核以平时考核为依据,对公务员全年的德才表现、工作实绩进行综合评价、鉴定。其程序是:
  (一)被考核人向考核人作书面述职。其中担任行政领导职务的被考核人,应向其下属公务员公开本人的述职报告,并接受评议。
  (二)考核人根据被考核人的平时表现、年度述职和评议意见,按鉴定准则要求写出考核评语,提出考核等级,征求被考核人意见。
  (三)部门首长审定考核等级。


  第二十七条 年度考核等级分为优秀、称职、不称职三等。
  年度考核结果应通知被考核人,并存入被考核人档案,作为对公务员职务升降与调整、辞退、工资晋升以及奖惩的依据。


  第二十八条 市、区人民政府建立公务员考核奖励基金,每年由市、区财政列支。
第五章 奖励




  第二十九条 行政机关按照精神鼓励和物质鼓励相结合的原则,奖励表现突出、功绩显著的公务员。


  第三十条 对公务员的奖励,分为嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功和授予荣誉称号。
  除市人民政府根据特别需要增设奖励项目外,本市的其他行政单位不得另设奖励项目。


  第三十一条 公务员有下列表现之一的,应给予奖励:
  (一)忠于职守,刻苦学习,勤奋工作,起模范作用的;
  (二)遵纪守法,廉洁奉公,作风正派,办事公道,事迹突出的;
  (三)在工作中有发明创造或者提出合理化建议,为国家取得显著经济效益和社会效益的;
  (四)爱护公共财产,节约国家资财有突出成绩的;
  (五)防止或者避免严重事故,使国家和人民群众利益免受或者减少损失的;
  (六)在抢险、救灾中表现突出的;
  (七)同违法违纪行为作斗争有功的;
  (八)在开创本单位工作新局面中作出重要贡献的;
  (九)在对外交往中,为国家赢得荣誉和利益的;
  (十)在其他方面取得突出成绩的。


  第三十二条 奖励公务员的批准权限:
  (一)市人民政府各部门处级以下公务员和区人民政府各部门科级以下公务员的嘉奖,由市、区人民政府各部门批准;区人民政府各部门处级公务员的嘉奖,由区人民政府批准。
  (二)处级以下公务员记三等功、二等功,由市人事部门批准。
  (三)副局级以上公务员的奖励,由市人民政府批准。
  (四)公务员记一等功,由市人民政府批准。


  第三十三条 奖励公务员,一般应由所在单位或其上级行政领导提名或者民主推荐,按第三十二条规定申报批准;特殊情况下,上级机关也可直接给予奖励。
  授予公务员荣誉称号的,审批程序和奖励办法,按照国家规定办理。


  第三十四条 受奖励的公务员,由授奖机关颁发奖励证书、奖章。授奖机关还可给予下列物质奖励:
  (一)被授予三等功以下奖励的公务员,发给一次性奖金(奖品);
  (二)被授予三等功两次的公务员,晋升一级工资;
  (三)被授予二等功以上的公务员,晋升一级工资,并发给奖金(奖品)。


  第三十五条 发现奖励公务员所依据的事实严重失实,由批准机关撤销对受奖公务员的奖励决定,收回奖励证书、奖章及其他物质奖励。对弄虚作假骗取荣誉的,应当追究有关人员的责任。
第六章 纪律




  第三十六条 公务员必须严格遵守纪律,不得有下列行为:
  (一)组织或者参加旨在反对政府的罢工、集会、游行、示威、签名等活动,散布有损政府声誉的言论;
  (二)组织或者参加非法的社会团体;
  (三)玩忽职守,贻误工作;
  (四)对抗上级决定和命令;
  (五)不服从上级派遣;
  (六)压制批评,打击报复;
  (七)弄虚作假,欺骗领导和群众;
  (八)利用职权为自己和他人谋取私利;
  (九)经商、办企业以及参与其他营利性经营活动;
  (十)挥霍公款,浪费国家资财;
  (十一)滥用职权,侵犯群众利益,损害政府和人民群众的关系;
  (十二)泄露国家秘密和工作秘密;
  (十三)在外事活动中违反国家有关规定;
  (十四)参与或者支持色情、吸毒、迷信、赌博等违法活动;
  (十五)违反公务员职业道德和社会公德,造成不良影响;
  (十六)其他违法违纪行为。
  对于在特殊部门和职位上任职的公务员,根据工作需要,可以制定相应的特殊纪律要求。


  第三十七条 公务员有第三十六条所列行为,尚未构成犯罪或者已构成犯罪但不追究刑事责任的,应当给予行政处分;情节轻微,经过批评教育有改过表现的,可以免予行政处分。


  第三十八条 行政处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。


  第三十九条 公务员受开除处分的,不得被行政机关重新录用或聘用。受撤职处分的,视情节降职一级以上,另行安排职务,级别和工资相应降低。受降级处分的,降低一个级别;情节严重的,降低二至三个级别。
  公务员受处分中涉及经济问题的,按国家有关规定处理。
  公务员受处分期间不得晋职、晋级;受警告以外行政处分的,并不得晋升工资档次。


  第四十条 处分公务员,必须依照法定程序,在规定的时限内做出处理决定。应根据公务员所犯错误的事实、性质、情节、危害和后果,参照其一贯表现和对错误的认识程度,区别对待,做好事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当,手续完备。


  第四十一条 给予公务员行政处分,依法分别由任免机关或者行政监察机关决定;其中给予开除处分的,应当报上级机关备案。
  区人民政府各部门、镇人民政府开除公务员,必须报区人民政府批准。


  第四十二条 对违纪公务员的处分程序:
  (一)所在部门调查核实当事人的违纪事实,提出处理意见;
  (二)按照作出行政处分决定的批准权限审批;
  (三)所在部门应在处分决定下达前将处分意见通知当事人,由当事人签署意见;当事人拒绝签署意见的,应当写明情况,并报由作出处分决定的机关,存入当事人档案;
  (四)向当事人下达处分决定并在适当范围内通报。
  行政监察部门立案调查处分公务员的程序按《中华人民共和国行政监察条例》执行。


  第四十三条 对有严重违纪行为、事实基本清楚、但尚有问题仍需查清暂不能作出处分决定,又不宜在现岗位继续工作或者不宜继续担任现职务的公务员,经任免机关批准,可以调整其工作岗位或暂停其公务活动。


  第四十四条 公务员受处分期限分别为:警告处分半年;记过、记大过处分一年;降级、撤职处分二年。
  处分期满并已改正错误,表现较好的,应予解除处分。公务员在处分期内年度考核优良或有特殊贡献的,可提前解除处分,但提前解除处分的期限,不得超过原处分期限的二分之一。
  解除处分,应当由本人提出书面申请,经所在单位同意并经原作出处分机关批准。解除处分的决定应报送市人事部门和行政监察部门备案。
  公务员被解除处分不能视为恢复原级别和职务,但晋升职务、级别和获得奖励等不受原处分的影响。
第七章 职务升降




  第四十五条 公务员的职务晋升必须坚持德才兼备的原则,注重工作实绩。
  晋升职务,必须在编制部门核定的职数限额内进行。


  第四十六条 公务员晋升职务除应具备拟任职务所要求的政策水平、专业知识和工作能力外,应当符合下列条件:
  (一)连续三年考核称职;
  (二)符合任职回避规定;
  (三)身体健康;
  (四)具有所任职务所需的学历,其中晋升科级职务的,须具备高中毕业以上学历;晋升副处级以上职务的,须具备大专毕业以上学历;
  (五)晋升副科、副处、副局级职务的,须在下一级职务任职三年以上;晋升正科、正处、正局级职务的,须在下一级职务任职两年以上;
  (六)晋升副处级以上行政领导职务的,应当具有两年以上基层工作经历;其中晋升局级行政领导职务的,还应具有下一级两个以上工作岗位任职的经历;
  (七)晋升副处、正处、副局级行政领导职务的,年龄分别在四十五周岁、五十周岁、五十五周岁以下。
  法律、行政法规对公务员职务晋升条件另有规定的,从其规定。


  第四十七条 公务员晋升前连续二年考核为优秀或者曾被市级以上人民政府授予荣誉称号的,在晋升职务时可适当放宽本办法第四十六条第四、五、七项所列晋升资格条件,但任命前应当报上一级任免机关批准。


  第四十八条 公务员晋升职务应按规定的职务序列逐级晋升。因工作特殊需要,且德才特别优秀,并在晋升前连续三年考核为优秀,可越一级晋升,但任命前应当报上一级任免机关批准。


  第四十九条 公务员晋升副科级以上行政领导职务和副处级以上行政非领导职务的,应当在其所在单位广泛征求意见。


  第五十条 公务员有下列情况之一,不予晋升或者暂不予晋升职务:
  (一)正在受行政监察部门或者司法机关立案调查的;
  (二)受纪律处分尚未解除的;
  (三)正式申请辞职、退休或调离本工作单位,任免机关尚未作出决定的;
  (四)距离退休期限不足一年的;
  (五)因机构变化、人员调整等原因,上级人事部门明确决定暂不予晋升的;
  (六)有其他不予晋升或者暂不予晋升职务原因的。


  第五十一条 公务员晋升副科级以上行政领导职务和副处级以上行政非领导职务,实行试用制。试用期为一年。
  公务员试用期间享受试用职务待遇。试用期满鉴定合格的,继续任职;不合格的,取消试用职务,按原职务级别重新安排工作。


  第五十二条 市人民政府公务员晋升职务,按下列规定审批:
  (一)晋升副处级以下职务的,由市人民政府各部门任命;
  (二)晋升正处级职务的,由市人民政府各部门报市人事部门任命;
  (三)晋升局级非领导职务和非政府组成人员的局级领导职务的,由市人民政府任命。
  区人民政府公务员晋升职务,按下列规定审批:
  (一)晋升科级职务的,由区人民政府各部门报区人事部门核准后任命;
  (二)晋升副处级职务和非政府组成人员的正处级领导职务的,由区人民政府任命;
  (三)晋升正处级非领导职务的,由市人事部门任命。


  第五十三条 在本系统内,有本办法第七十五条所列亲属关系,其中一方担任副局级以上领导职务的,另一方晋升副科以上领导职务,须报市人事部门核准后,按管理权限任命。


  第五十四条 市人民政府各部门按规定权限审批属于职数管理范围的公务员职务晋升和区人民政府审批副处级以上公务员职务晋升,应报市人事部门备案;其中市人民政府各部门审批的副处级和区人民政府审批的处级职务,在报备案后二十天内,市人事部门不提出异议的,方可公布任命决定。
  市人民政府各部门和区人民政府及所属部门,凡违反本办法第七章有关规定晋升公务员职务的,市人事部门有权责成审批部门纠正或报请市人民政府批准予以撤销。


  第五十五条 公务员晋升职务的基本程序:
  (一)行政首长提名;
  (二)征求群众意见;
  (三)所在单位人事部门或市、区人事部门考察;
  (四)领导集体讨论;
  (五)按批准权限决定任命;
  (六)按规定报上级人事部门备案;
  (七)公布任命决定。


  第五十六条 公务员有下列情形之一者,予以降低职务:
  (一)年度考核不称职的;
  (二)经考核确认为不胜任现职,又不宜转任同级职务的;
  (三)犯有严重错误,不宜继续任现职的;
  (四)本人要求改任较低职务的;
  (五)由于其他原因应当降低职务的。
  公务员降低职务,按晋升职务的批准权限审批。


  第五十七条 任免机关根据公务员职务的升降相应地调整其级别和工资。
第八章 职务任免




  第五十八条 公务员职务实行委任制,部分职务经市人民政府或市人事部门批准,可以实行聘任制。


  第五十九条 公务员原则上一人一职,确因工作需要,经任免机关批准,可以在行政机关内兼任一个与已任职务工作性质相近或者有关联的实职。兼任职务计算职数,但不计算编制数。
  公务员不得在企业或营利性事业兼任职务。


  第六十条 公务员有下列情形之一的,应当任命职务:
  (一)新录用人员试用合格的;
  (二)新调入行政机关任职的;
  (三)转换职位任职的;
  (四)晋升或者降低职务的;
  (五)辞去行政领导职务、撤销职务或者解除处分重新安排任职的;
  (六)因其他原因需要重新明确职务的。


  第六十一条 公务员有下列情形之一的,应予免职:
  (一)被批准辞去公职或者被辞退的;
  (二)离职学习期限超过一年的;
  (三)因健康原因不能坚持正常工作一年以上的;
  (四)退休的;
  (五)职务变动或者因其他原因不再保留原职务的。


  第六十二条 公务员职务任免的权限与公务员职务升降的批准权限相同。其中因工作需要,任命属于上级机关任免的公务员兼任同级或者下级职务的,应当事先征得上级任免机关的同意。


  第六十三条 公务员职务任免,应当在适当范围内公布。任命行政领导职务的,颁发由任免机关行政首长签署的任命书。
第九章 培训




  第六十四条 行政机关应根据社会、经济发展的需要,按照职位规范的要求,有计划地对公务员进行培训。培训成绩和鉴定作为公务员任职和晋升的依据之一。
  深圳行政学院以及其他培训机构按照有关规定承担公务员的培训任务。


  第六十五条 公务员培训类型分为:
  (一)新录用的公务员就职前和初任培训;
  (二)拟晋升行政领导职务或晋升后在试用期内的公务员的资格培训;
  (三)专项工作需要的专门业务培训;
  (四)在职公务员的知识更新培训。


  第六十六条 公务员的培训经费由市、区人民政府列入财政预算,专款专用。
第十章 交流




  第六十七条 行政机关实行公务员交流制度。交流的方式分调任、转任、轮换和挂职锻炼。
  调任是指行政机关以外的机关工作人员调入行政机关任职和企事业单位的人员调入行政机关担任副处级以上公务员职务,以及公务员调出行政机关任职。
  转任是指公务员因工作需要或其他原因,在行政机关中部门内部或跨部门、跨区调动。
  轮换是指对担任行政领导职务和特殊岗位的非领导职务的公务员,在某一岗位任职期满后,实行的岗位轮换。
  挂职锻炼是指行政机关选派在职公务员在一定时间内到基层或企事业单位担任职务。


  第六十八条 局级公务员的调任,由市人民政府批准;处级公务员的调任,由市人事部门或区人民政府批准;科级以下公务员的调任,由市人民政府各部门和区人事部门批准。


  第六十九条 调入行政机关任职的人员,应具备拟任职务所要求的素质及相应的资格条件。
  调出行政机关的人员,不再保留公务员身份,其工作安排和工资待遇,按接收单位的人事管理规定办理。


  第七十条 公务员在本部门内部转任或者跨部门、跨区转任,按任免管理权限办理。
  从市外调任公务员和接受市外公务员转任,按深圳市公务员调动的规定办理。


  第七十一条 各级行政机关根据公务员的任职年限,应有计划地进行岗位轮换。
  行使执法、审批、监察权力的公务员,在同一岗位连续任职满三年的,必须轮换。
  担任副科级以上行政领导职务的非政府组成人员,在同一岗位连续任职满五年的,必须轮换。
  属于专业技术岗位的公务员,可不作岗位轮换。
  违反本条规定不进行岗位轮换的,市、区人事部门应责成有关部门纠正。


  第七十二条 对决定轮换的公务员,轮换前应进行考核,必要时可进行公务审核。考核不称职的,应降职轮换。公务审核中发现应轮换公务员有违纪行为的,应按规定处理。


  第七十三条 公务员在挂职锻炼期间,不改变与原单位的人事隶属关系及职级待遇。


  第七十四条 市、区人民政府及市人事部门,应定期对各部门公务员的交流进行检查,并有权决定处级以上公务员跨区域、跨部门、跨行业的交流。
第十一章 回避




  第七十五条 公务员凡有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的(以下简称为亲属关系),不得在同一单位担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的单位从事监察、审计、人事、财务工作。


  第七十六条 公务员在执行公务时,凡在本人或与本人有亲属关系的人员有利害关系的,必须回避。不得参加有关调查、讨论、审核、决定,也不得以任何形式施加影响。


  第七十七条 公务员担任市、区人民政府领导职务的,一般不得在原籍任职。


  第七十八条 本办法颁布前公务员之间已有亲属关系的,所在部门或市、区人事部门应按下列规定决定回避:
  (一)职务级别不同的,由职务较低的一方回避;个别因工作需要经批准也可以由职务较高的一方回避。
  (二)职务级别相同的,根据工作需要和当事人的情况决定其中一方回避。
第十二章 辞职辞退




  第七十九条 辞职是指公务员自愿辞去公务员身份(以下简称公职)或行政领导职务。
  辞退是指行政机关按本办法解除公务员的任用关系并终止其公务员身份。


  第八十条 公务员属于下列情况之一的,不准或者暂不准辞职:
  (一)在涉及国家安全的特殊职位上任职的;
  (二)从事重要机密工作,或者曾从事重要机密工作尚在规定的保密期限内的;
  (三)正在执行某项重要任务,辞职后对工作将造成较大损失或不良影响的;
  (四)由组织选派或出资参加培训后,未满规定服务年限的;
  (五)从市外录用、调任、转任到本市行政机关,服务不满三年的;
  (六)接受组织审查尚未结案的;
  (七)其他原因不宜辞职的。


  第八十一条 公务员辞职应由本人提出书面申请,所在单位提出意见,并按下列规定审批:
  (一)辞去行政领导职务的,按公务员任免管理权限审批和备案;
  (二)任处级以下非政府组成人员职务的公务员辞去公职,由市人事部门审批;
  (三)任副局级和非政府组成人员的局级职务的公务员辞去公职,由市人民政府审批。
  公务员提出辞职申请后,所在部门须在一个月内呈报审批,审批机关须在三个月内作出审批决定并书面通知本人。
  超过前款规定的审批期限,审批机关仍未作出决定的,视为同意辞职。


  第八十二条 公务员要求辞职未经批准擅离职守的,应当根据情节轻重,给予开除处分或作辞退处理。


  第八十三条 公务员有下列情形之一的,应当辞退:
  (一)年度考核连续二年不称职的;
  (二)当年考核不称职,而拒不接受岗位调整和培训,或者经培训教育仍不适应本职务的;
  (三)因单位调整、撤销、合并或者减编需要调整工作,本人不服从安排的;
  (四)在执行任职回避或者职务轮换时拒不接受岗位调整的;
  (五)旷工或者无正当理由逾假不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的;
  (六)有嫖娼、卖淫、吸毒、赌博等违法行为的;
  (七)贪污盗窃、以权谋私,尚未构成犯罪的;
  (八)长期不安心本职工作,消极怠工的;
  (九)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,屡教不改,严重影响政府声誉的;
  (十)有其他劣迹表现或者其他原因不宜继续在行政机关工作的。


  第八十四条 对应当辞退的公务员,但符合本办法第九十条所列情形的,可以视其情况责令提前退休。


  第八十五条 公务员有下列情况之一的,可暂不辞退:
  (一)严重致伤或患严重疾病正在治疗的;
  (二)女性公务员在孕期、产期、哺乳期内的;
  (三)其他原因暂不宜辞退的。


  第八十六条 辞退公务员的批准权限与批准公务员的辞职相同。
  被辞退人从接到辞退通知之日起即停止公务,并在十日办完公务交接手续,退回公物及文件、资料;必要时须接受有关财务审计和公务审核。


  第八十七条 辞职和被辞退的公务员的待遇按下列规定执行:
  (一)公务员辞去所任行政领导职务的,可以转任行政非领导职务或者调离行政机关安排工作,其待遇按新任职务确定。
  (二)公务员辞去公职的,自正式批准辞职之日起,取消公务员身份和待遇,可以另谋职业,但三年内不得重新录用为公务员。
  (三)公务员被辞退后,自被辞退之日起,取消公务员身份和待遇,五年内不准重新录用为公务员。对被辞退的公务员,发给辞退费。辞退费发放标准为:自辞退之日起半年内发给原标准工资的百分之七十;自第七个月起发给原标准工资的百分之五十;满一年后,不再发给辞退费。
  (四)公务员辞去公职或者被辞退后,一年内被企业事业单位安排工作的,其工龄应当连续计算;超过一年的,其工龄按原工作时间和重新工作时间合并计算。
  (五)公务员辞去公职或者被辞退,其住房按市政府的有关规定处理。


  第八十八条 公务员辞去公职或者被辞退,其人事档案移交市人才服务中心保存。重新就业时由该中心负责转递人事档案,并按规定收取管理费。
第十三章 退休




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脑死亡与我国刑法中的几种犯罪

刘长秋 杨玉娣 谭家宝
(200020 上海社会科学院法学研究所;200433 上海科技管理学校;264635 烟台大学法学院)

脑死亡(brain death)是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病,致使脑的功能不可逆转地停止,最终导致的人体死亡。脑死亡与心跳、呼吸停止一样,是人的生命现象的终止,是个体死亡的一种类型。当前,随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的日益理性化,越来越多的人开始接受了脑死亡这一相对更为科学和准确的死亡概念,不少国家甚至还专门制定了本国的脑死亡法。当前,我国理论界也有很多人建议我国制定脑死亡法,而立法实务部门也已经开始了制定该类立法的准备工作,我国的脑死亡法呼之欲出。在这种情况下,上海、武汉等一些地方的医疗单位中相继开始了以脑死亡标准来判定人死亡的医疗操作实践,仅2003年下半年,我国就发生过多起脑死亡判定的医学操作。
应该说,接受脑死亡概念并在我国医疗实践中推行脑死亡操作可以避免对那些事实上已经不可能再恢复生命的患者继续救治,有利于节约我国极其有限的医疗卫生资源,也有利于人们更为科学和理性地看待死亡,并有利于使脑死者捐献器官合法化从而提高器官移植的成功率。然而,由于还没有明确的脑死亡法来加以规范,我们很难保证医疗操作中的脑死亡操作不会被滥用。例如,为了救治急需供体器官进行器官移植手术的患者,医生可能会偷取事实上并非脑死者的植物人的器官用于器官移植,甚至可能会在精神病人家属的同意下强制摘取精神病人的器官用于救治该精神病人的亲属……。这就需要立法尤其是对违法犯罪行为最具有威慑与防范功能的刑法介入对脑死亡医疗操作的规制。目前,由于我国立法还没有从整体上认同并确立脑死亡,因此,我国现行刑法中还没有关于脑死亡问题的直接规定,但现行刑法对某些犯罪的规定却可以直接适用于脑死亡。例如,现行刑法对医疗事故罪的规定,对杀人罪的规定以及关于侮辱、盗窃尸体罪的规定等等。在当前我国医疗操作实践中已经出现脑死亡判定操作而刑法又没有规定专门的脑死亡犯罪的情况下,现行刑法可以以何种罪名介入对脑死亡医疗操作的规范呢?这显然是司法实务界应当关心和重视的一个重要现实问题!本文拟就我国现行刑法中可以适用于脑死亡的几种主要犯罪加以介绍和分析,以便为司法部门具体从事脑死亡司法提供建议参考。
一、脑死亡与刑法中的医疗事故罪
(一)医疗事故罪的概念及构成
医疗事故罪,是指医务人员由于严重不负责任,造成就诊人员重伤或死亡的行为。医疗事故罪由以下四个方面的要件构成:(1)医疗事故罪的主体是医务人员,即卫生技术人员,是指经过医药院校教育或经各级卫生部门培训后从事医疗实践工作的人员,这是一类特殊主体。(2)医疗事故罪的主观方面是过失。医疗事故罪的主观方面只有过失一种情况,故意不构成本罪。这一点,无论是在医务界还是在刑法学界都已经得到了认同。(3)医疗事故罪在客观方面表现为严重不负责任,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人人体健康的行为。具体来说,包括以下方面:其一是医务人员在诊疗护理中有严重不负责的行为,如用错药物、擅离职守、报错病情等;其二是行为人的严重不负责行为任造成就诊人死亡或严重损害就诊人健康的结果;其三是医务人员的严重不负责任行为与就诊人死亡或健康严重受损的结果之间具有刑法上的因果关系。(4)医疗事故罪所侵犯的客体是就诊人的生命健康和医疗单位的正常管理活动,即医疗事故罪所侵犯的客体是一种复杂客体。
(二)脑死亡操作中的医疗事故
医疗事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所导致的事故,其后果是造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍。医疗事故并不一定构成医疗事故罪,但医疗事故罪却需要以构成医疗事故为前提要件。医疗实践中,并不是任何有关脑死亡的医疗失误都可以被认定为是医疗事故的。一种脑死亡操作的失误行为能否被认定为医疗事故,应当从两个方面来加以考虑。具体来说:
首先,应看医师或医疗单位有无过错。具体来说,应看医师或医疗单位是否违反了相关规定或者是否在技术等方面存在过失。进行脑死亡判定操作,应当具备法定条件,按照法定程序进行。从国外脑死亡法的规定来看,脑死亡判定操作一般应遵循以下程序进行:(1)脑死亡判定操作必须出于当事人的自愿。一般应由本人以书面形式作出同意进行脑死亡判定的表示。在本人不具备行为能力而不能为意思表示时,如接受脑死亡判定的当事人是未成年人,可以由其最近亲属用书面形式表示同意。在无法以书面形式表示同意的情况下,也可以口头表示,但应有至少两个或两个以上的证人在场。(2)脑死亡判定操作必须在法律或医疗操作规章规定的症状出现之后进行。具体而言,脑死亡判定操作必须在患者已经陷入深度昏迷,长时间未苏醒,而脑功能已呈现出明显的不可逆转的衰退症状时,才可以进行。任何医师不得提前对患者进行脑死亡判定操作。(3)实施脑死亡判定操作的医师必须获得卫生行政部门颁发的相应资格证书,而组织实施脑死亡判定操作的医疗单位也须获得相应的资格证书。通常,如果医师及当事医疗单位遵循了脑死亡判定操作的法定条件,也不存在其他过失,就不能认定为医疗事故而要求医疗单位负责。但如果医师及当事医疗单位存在过错,如:不征求病人意见而擅自进行脑死亡判定操作,不具备相应资格而实施脑死亡判定以及在患者脑功能还相对较好的情况下提前进行脑死亡判定等等,因此而导致病人死亡或导致其他严重后果的,应当认定为医疗事故,当事的医疗单位与医师应当承担相应的责任。
其次,还要看医师及医疗单位的过错与不良后果之间是否存在因果关系。有时候,医师的过失是导致不良后果发生的主要原因。例如,由于医疗单位未很好地保管脑死亡判定的仪器设备,导致医师在脑死亡判定操作过程中,因仪器发生故障而引发错误判定的,就极有可能会导致不良后果的发生。但在很多情况下,医师可能只存在轻微的过错甚或根本无过错,在这种情况下,只要医师或当事医疗单位尽到了法定的义务,就不能认定为医疗事故,更不能对相关责任人定以医疗事故罪。
(三)与脑死亡有关的医疗事故罪
与脑死亡有关的医疗事故罪主要有以下几个方面的具体表现:(1)违反医疗诊治技术操作常规,造成脑伤病就诊者死亡或者身体健康受到严重损坏的。(2)脑伤病人需要进行必要的化验和病理检查,但工作人员推诿搪塞,以致严重影响临床救治,延误抢救时机,造成严重不良后果的。(3)在救治脑伤病患者的过程中,检验人员定错血型,手术过程中输血时造成患者死亡或严重损害其健康的不良后果的。(4)在救治脑伤病患者的手术进行后不久,尚需特别护理期间,护理人员工作不负责任,观察病情不细致,不按时巡视病房,病情发生变化时发现不及时,造成脑伤病患者脑死亡的。(5)护理人员擅离职守,工作失职,直接影响对脑伤病患者的治疗与护理,造成其脑死亡或健康严重受损的。(6)在进行救治脑伤病患者的手术过程中,误将纱布、医疗器械等遗留在受术者体内或伤口内,造成其死亡或健康受到不可逆转的严重损害的。(7)在对脑伤病患者施行救治手术过程中,抢救药品准备有误,延误抢救时机,造成患者脑死亡的。(8)进行救治脑伤病患者的手术过程中错用麻醉药物,造成患者脑死亡或严重伤害的。
以上行为都是医疗事故罪在脑死亡方面的具体体现。对于这些行为,只要危害后果一经产生,即构成医疗事故罪,应当依照我国刑法第335条规定的医疗事故罪加以定罪处刑。
二、脑死亡与刑法中的非法行医罪
(一)非法行医罪的概念与构成
非法行医罪,就是指未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的行为。通常认为,该罪须具备以下构成要件:(1)本罪的主体是一般主体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人都可以成为该罪的主体。因此,未必只有医师才能成为本罪的主体。(2)本罪的主观方面是故意,即行为人明知自己没有取得医生执业资格,但为了谋取非法利益依旧开业行医。(3)本罪的客观方面表现为行为人在没有取得医生执业资格的情况下,非法行医,情节严重。所谓情节严重,主要包括以下情形:没有基本的医疗知识而冒充医生为别人诊治,延误治疗的;医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;没有取得医生执业资格而非法行医又不听有关部门劝阻的;使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的;自行制订收费标准,乱开药方,等等。(4)本罪的客体是复杂客体。一方面,它侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度,同时,它还侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
(二)与脑死亡有关的非法行医罪
非法行医罪在医疗实践中有多种表现形式,其中,涉及脑死亡的非法行医罪主要有以下几种表现:(1)取得医师执业资格但没有掌握基本的脑死亡知识与判定技术的医生,违法为他人实施脑死亡判定,宣布他人脑死亡,因此而造成他人真死亡的,如被火化、埋葬等。(2)在明知医疗条件不符合国家规定的医疗机构基本标准的情况下,医生违规为他人实施脑死亡判定操作,造成严重不良后果的。(3)没有取得医师执业资格的人冒充医师为他人实施脑死亡判定造成严重不良后果的。(4)没有取得医师执业资格的人违法为他人实施脑死亡判定,造成他人死亡或健康受到严重损害的。(5)以为他人实施脑死亡判定为名骗取钱财数额较大的。
医疗实践中,只要行为人实施了以上几种行为,都应当视其行为情节的轻重,依照我国刑法第336条对非法行医罪的规定加以定罪处罚。
三、脑死亡与刑法中的故意杀人罪与过失杀人罪
(一)故意杀人罪与过失杀人罪的概念与构成
故意杀人罪,是指故意非法剥夺他人生命的行为。其基本特征是:(1)本罪的客体是他人的生命权利。(2)本罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。这种非法剥夺他人生命的行为既可能是一种作为,如枪杀、刀砍等;也可能是一种不作为,例如,在脑伤病患者尚存救治希望和技术可行性的情况下,医生不予诊断即判定患者已经脑死亡而放弃救治,导致患者真正死亡的,就是一种不作为故意杀人行为。(3)本罪的主体为一般主体。(4)本罪的主观方面必须是故意,即行为人明知自己的行为会造成被害人死亡的结果,并且希望或者放任这一结果的发生。
过失致人死亡罪,是指由于过失而导致他人死亡的行为。该罪的主要特征为:(1)与故意杀人罪一样,本罪的客体也是他人的生命权利。(2)本罪在客观方面表现为致人死亡的行为。(3)本罪的主观方面是过失,具体包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种情况。
(二)脑死亡操作中的故意杀人罪和过失致人死亡罪
在脑死亡操作中,故意杀人罪与过失致人死亡罪主要有以下几个方面的表现:(1)负责实施脑死亡判定的医师明知患者还没有真正脑死亡而出于各种目的(如为获取其器官用于器官移植等)提前对其进行脑死亡判定,故意宣布患者已经脑死亡,造成患者被火化、埋葬或其他严重不良后果的。(2)负责实施脑死亡判定操作的医师明知自己或其所在的医疗单位不具备为患者实施脑死亡判定操作的条件,可能会导致误判,而依旧非法实施脑死亡判定操作,导致误判或者本还有救治可能的脑伤病患者死亡的。例如,医师本人没有掌握脑死亡判定技术,想借机在患者身上进行脑死亡判定实验导致患者真正死亡的;或者,医师所在的医疗单位不具备实施脑死亡判定操作所需要的设备,但医师擅自在本单位为他人实施脑死亡判定的。(3)强制采摘或偷取脑伤病患者器官造成他人死亡的。例如,强制采摘植物人的器官用于器官移植或贩卖造成植物人死亡的;偷取严重老年痴呆症患者的器官用于贩卖或移植造成患者死亡的;等等。
我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上感有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第233条规定:“过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的除外。”据此,凡是实施以上所列举的与脑死亡有关的行为的,都应分别情况,依照上述规定加以定罪处刑。
四、脑死亡与刑法中的故意伤害罪与过失致人重伤罪
(一)故意伤害罪与过失致人重伤罪的概念与特征
故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体健康的行为。该罪具有以下几方面的特征:(1)本罪的客体是他人身体健康,即对他人完整的人体组织或者正常器官功能的非法损害。(2)本罪的客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为。(3)本罪的主体为一般主体。(4)本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意两种情况。
过失致人重伤罪,是指过失伤害他人身体而导致他人重伤的行为。该罪的主要特征是:(1)与故意伤害罪一样,本罪的客体也是他人的身体健康。(2)本罪在客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为,即行为人的行为不仅已经实际造成了他人伤害的结果,而且要求这种伤害达到重伤的程度,否则,只可能是民事侵权,而不构成犯罪。(3)本罪的主观方面只能是过失。
(二)脑死亡操作中的故意伤害罪与过失致人重伤罪
实践中,与脑死亡操作有关的故意伤害罪与过失致人重伤罪主要表现为偷取或强制摘取类脑死者的器官用于器官移植以致造成其身体伤害。具体而言,主要包括以下几种情况:(1)偷取或强制摘取植物人、严重老年痴呆症患者、严重的低能儿或精神病人等的器官用于器官移植造成其身体伤害的。(2)因报复或出于其他目的而故意伤害植物人等类脑死者身体的。(3)在患者被判定为脑死亡后,负责摘取其器官用于器官移植的医生发现供体依旧具有生命体征,可能属于误判为脑死亡者的情形,而依旧摘取其器官用于器官移植,造成供体身体伤害的。
我国刑法第234条规定:“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致人重伤的,处3年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。”第235条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”据此,行为人实施涉及脑死亡的上述行为而造成他人伤害时,应依据以上规定并结合伤害结果等因素,酌情对其判处刑罚。
五、脑死亡与刑法中的盗窃、侮辱尸体罪
(一)盗窃、侮辱尸体罪的概念与特征
盗窃、侮辱尸体罪,是指用秘密窃取等方法,或者采用猥亵、破坏、抛弃或者其他方法侮辱尸体的行为。该罪的主要特征为:(1)本罪的客体是社会公共秩序和道德准则。盗窃、侮辱尸体向来被人们视为对死者灵魂的亵渎和不敬,死者家属也往往会因为亲人的尸体被盗窃、侮辱而受到巨大的精神伤害。(2)本罪在客观方面表现为行为人实施了盗窃、侮辱尸体的行为,其侵害的对象是人的尸体。这里的盗窃,是指行为人以非法占有为目的秘密盗取尸体(包括尸体器官或组织)的行为;而侮辱则指行为人以言语辱骂、毁谤、贬损尸体,或者对尸体以污物加以玷污,或者对尸体加以猥亵、毁损、破坏,或者出卖尸体或尸体的部分,或者抛弃尸体、或者打开棺木鞭尸、使尸体敞露等行为。(3)本罪的主观方面是故意,即行为人明知是他人的尸体而故意加以侵害。行为人的动机和目的可能是多样的,例如出于报复泄愤、出于封建迷信或者出于窃取尸体器官用于器官移植,但不管行为人出于何种动机,都不影响本罪的成立。
(二)有脑死亡有关的盗窃、侮辱尸体罪
在脑死亡方面,盗窃、侮辱尸体罪的主要表现为以下情形:(1)未经死者生前同意而死者死后又未征得其家属的同意而擅自从其遗体上摘取器官用于器官移植或者用于贩卖的。(2)未经脑死者本人生前同意而在脑死者死亡后又未征得其家属同意而擅自将其遗体用于医学教学或科研的。(3)以脑伤病患者死后摘取其器官用于移植或其他正当用途为由征得了患者本人同意捐献其器官或在患者脑死亡后征得了其家属同意捐献器官,但实际上将脑死亡者的器官用于出卖等不正当用途的。(4)以脑伤病患者死后摘取其器官用于移植或其他正当用途为由征得了患者本人同意捐献其遗体用于器官移植或医学科研或教学,或在患者脑死亡后征得了其家属同意捐献脑死者的遗体用于医学科研或教学,但实际上将脑死亡者的遗体用于商业用途或其他非原先约定用途的(如用于制造木乃伊、用于展览或用于医学解剖等)。(5)其他盗窃脑死者遗体或侮辱脑死者遗体的情形。如对脑死者进行鞭尸、将脑死者的尸体非法肢解等。
根据刑法第302条,犯盗窃、侮辱尸体罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此,对于以上盗窃、侮辱脑死者遗体的行为,应当依照该规定定罪处罚。

主要参考资料:
1.吴崇其、达庆东 主编:《卫生法学》,法律出版社,1999年版。
2.肖扬 主编:《中国新刑法学》,上海科技文献出版社,2001年版。
3.赵文燕 主编:《危害公共卫生罪证据调查与运用》,中国人民公安大学出版社,2002年版。

——本文发表于《山西审判》2004年第6期。。