某信用社出租闲置房屋不服工商行政管理机关行政处罚一案代理词
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)
[案情简介]XXX信用社自有办公楼闲置楼层租赁给太平洋寿险XXX市支公司，该县工商局以信用社营业执照载明的经营范围无“房屋出租”，信用社出租闲置房屋的行为系超范围经营，因此对该信用社处以2万元罚款，该信用社委托笔者代理。下面是该案件代理词的原文。鄙陋之处，望各位行家指正。
代理词
审判长、审判员：
根据行政诉讼法的有关规定，我们接受XX县XX农村信用合作社的委托，担任其诉讼代理人，参加今天的诉讼活动。庭前我们查阅了被告提交的答辩状和证据材料，刚才又参加了法庭调查，对案件事实有了清楚的了解，本案的争议焦点是被告的行为是否违法、越权、处罚程序是否合法、处罚依据是否合法。现依据事实和法律，发表如下代理意见：
一、被告认定事实错误
1、原告出租房屋的行为合法
原告按照《城市公有房屋管理规定》及《城市房屋租赁管理办法》和合同法的规定，依法与中国太平洋保险公司XXX支公司签订了房屋租赁协议，将自己所有的房屋出租给承租人，承租人按照合同约定支付原告租金，原告依法缴纳了税款，原告依据合法、有效合同取得的11352.00元，完全是合法所得，被告认定原告“非法获利”没有事实上和法律上的根据。
2、原告出租房屋并非超越经营范围的行为
房屋租赁是基于物权而产生的权利设定，宪法第八条第三款规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”。《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。《民法通则》第七十四条第四款规定：“集体经济的财产，属于集体经济组织所有，受法律保护”。原告的行为属于民事法律行为的一种，对自己所有的财产可以占有、使用、收益和处分。出租行为不属于非法经营，使所有权人依法收益和处分所有物的一种方式。
经营行为是持续性、长期性、以其为业的营利性活动。原告对自己所有的房屋进行出租，仅仅是临时性的、偶尔为之的、时间上不具有持续性和连续性的一种民事法律行为，原告属于金融企业，不是也不可能以出租房屋为常业，经营活动不是以出租房屋为主。因此，原告出租房屋的行为，不属于经营行为，依法不需要登记也不应当登记。
二、被告的行为严重超越职权
为了便于各种行政事务部门都能有条不紊地开展工作，国家根据事务的性质设置了各种职能机关，并且分别授予其管理相应领域事物的职权。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。铁路警察各管一段，不是所有部门的事情工商行政管理部门都有权插手，也就是说被告根本没有权力管理房屋租赁，被告的行为构成了对房地产行政主管部门管理权的侵犯。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。
三、行政处罚法律依据不足
被告提供的工商市字（1996）第308号和工商市字（2000）第34号文不能作为被告做出行政处罚的依据。主要理由如下：
1、这两个文件在处罚决定书中没有引用，不是被告作出具体行政行为时的证据，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第30条第1款第1项的规定，应认定是被告在作出具体行政行为后自行收集的证据，人民法院不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。
2、“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，“通知”连生效时间都没有，法庭不应把它作为证据，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
3、“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
4、《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
5、“通知”对本案不适用，其调整的是一类行业，是以经营为主要形式和内容的房地产产业，而原告不属于以租赁为业的企业，原告出租房屋的行为不属于经常性、以此为业的行为，因此“通知”对原告的行为不适用。
四、被告处罚证据不足
被告向法庭提供的全部证据均存在实体或程序的违法，根据法律规定，违法的证据没有证据效力，依法不能作为认定被告具体行政行为合法的根据。
1、《立案审批表》和《行政处罚决定审批表》都表明本案的承办人为杨XX和李XX，而调查笔录、询问笔录、检查笔录前后出现的办案人员多达七人，没有经指定的人员没有调查取证的权力，正如人民法院不经指定的审判员没有权力审判本案一样，其余五人调查取得的证据没有法律效力。
2、根据工商行政处罚程序暂行规定，办案人员应当在笔录上签字，被告提供的笔录非常明显全部由一人签字，而不是由参与人员各自签字；3月6日调查笔录没有按照规定由被调查人逐页签字，属于证据形式和程序违法。
3、本案办案人员在参与调查取证时，只有部分人员出示了执法证件，其他人员没有出示，被告也没有向法庭提供办案人员的执法证件，无执法证件调取的证据属于无效证据。
4、《行政处罚决定审批表》没有按照《行政处罚法》第38条规定由被告的负责人签字，被告副局长的签字不具有法律效力。3月26日调取的证据属于调查终结后取得的，依法不具有证据效力。
五、处罚程序严重违法
1、被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
2、被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李XX的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
六、行政处罚决定极其草率
XX县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为XX县XX农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是XX县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道XX县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
最后，我们再补充一点，我们能够在庄严、神圣的法庭上，在审判长公证的主持下，参加今天的诉讼活动，法律赋予我们能够与地位不平等的被告在这里向法庭陈述我们的认识和意见，是我们难得的机会。
就在一星期前原告办理另一项工商登记时，被告的下属人员竟然故意刁难，公然讲这样做与这次原告提起诉讼有关。这说明什么问题呢？这正反映了原告的特权思想，认为原告是被驯服了的对象，不得也不敢违背其意志，那么现在我们郑重地告诉你们：这次我们敢于依法起诉，今后我们也有能力应对各种情况。“害怕”在我们的字典里不存在。在这里我们也提醒被告，每年的营业执照年审时，被告强加给原告及全县其它信用社的消费者协会会员费共达五万多元，强制征订工商杂志等搭车收费为四万多元，这种行为，严重损害了国家机关的形象，被告也该收敛了！
在被告大门前一行“为人民服务”的大字赫然醒目，但你们是否尽到了应尽的职责？作为纳税大户、全市金融机构先进单位的原告，我们退一万步讲，即使本案中原告的租赁行为不当，那么在整个市场经济发展中，为了规范和活跃市场、推动经济发展，被告也应当按照有利于行政管理目的的实现、有利于促进社会主义法制建设和有利于保护自然人、法人或者其他组织合法权益的标准，根据行政处罚法的原则和精神，事先履行告知义务，告知原告到何部门登记和如何进行登记。根据行政处罚的公平原则，处罚应当科学、合理，然而被告却不顾后果，不顾行政相对人的申辩，不知是为了创收还是对原告怀有成见，就进行武断的处罚，这是法律法规赋予你们行政处罚权的目的吗？显然不是，由于被告的行为，原告被迫解除了刚刚签订3个月的租赁合同，被迫赔偿合同相对人6万多元的损失，一个合法的有利于本地保险事业发展的合同，就这样被被告扼杀了，这是被告行政处罚史上的悲哀！
在“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法的今天，希望被告不要继续特权思想，应当公平、公正、文明执法，为宝丰县经济发展创造良好的外部环境，为宝丰县经济发展撑起一片蓝天！
以上意见，请合议庭在评议时予以充分考虑。
代理人 张要伟
二○○一年八月二十三日
大同市暂住人口管理条例(已废止)
山西省人大常委会
大同市暂住人口管理条例
山西省人大常委会
（1994年6月29日山西省大同市第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1994年9月29日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准）
第一条 为了加强暂住人口管理，维护社会治安秩序，保障公民合法权益，促进城乡经济发展，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强社会治安综合治理的决定》、《中华人民共和国户口登记条例》和有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称暂住人口系指十六周岁以上的在市区暂住的非市区常住户口人员和在各县建制镇暂住的非本建制镇常住户口人员。
第三条 下列暂住人口均应依据本条例实施管理：
（一）从事劳务和经营活动的；
（二）投靠亲属或其他人的；
（三）探亲、访友、旅游、寄读、培训、就医、疗养的；
（四）劳改、劳教、少教人员保外（所外）就医或由劳改、劳教、少管单位批准探家的；
（五）其他在市区或各县辖建制镇没有常住户口的。
香港、澳门、台湾居民和华侨，外国人和无国籍人在本市暂住的，按照有关法律、法规的规定管理。
第四条 各级人民政府应加强对暂住人口管理工作的领导。
公安机关是暂住人口管理的主管机关。
在本市的机关、团体、部队、企业事业单位（以下简称单位）和居（村）民委员会，应配合公安机关做好暂住人口的管理工作。
第五条 暂住人口的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
暂住人口应当遵守法律、法规和暂住地制定的有关规定。
第六条 留宿暂住人口或招聘暂住人口的单位、个人，都应当遵守本条例。
第七条 公安派出所为暂住人口户口登记机关。
第八条 暂住人拟暂住三日以上不满三个月的，应在到达暂住地三日之内持居民身份证或其他有效证件到暂住地公安派出所申报暂住户口，申领《暂住卡》。
暂住人拟暂住三个月以上的，应在到达暂住地三日之内持居民身份证或其他有效证件到暂住地公安派出所申报暂住户口，申领《暂住证》。
劳改、劳教、少教人员保外（所外）就医或经批准探家的，须在到达住地后二十四小时内持所在劳改、劳教、少管机关的证明到暂住地公安派出所申报暂住户口。
第九条 已婚育龄妇女向登记机关申领《暂住证》时，还须持计划生育查验证明。
无计划生育查验证明的，登记机关应当及时通知当地计划生育管理部门，由计划生育管理部门依据有关法律、法规进行管理、处罚。
第十条 暂住人未领《暂住卡》或《暂住证》的，单位和个人不得招聘，工商行政管理部门不得发给营业执照。
第十一条 依照下列规定申报暂住户口，申领《暂住卡》或《暂住证》：
（一）暂住在单位内部或施工工地的成建制集体暂住人员，由用工单位和暂住人员负责人共同造册，申报申领。人员发生变动，须在变动之日起三日内办理变更登记，换领《暂住卡》或《暂住证》；
（二）暂住在单位内部的非成建制人员，由留住单位带领暂住人申报申领；
（三）暂住在居（村）民家中和个体经营点的，由户主、业主持户主《户口簿》或业主《营业执照》带领暂住人申报申领；
（四）暂住在出租私房的，由房主持公安机关核发的《留宿许可证》带领暂住人申报申领；
（五）暂住在单位出租房屋的，由暂住人持出租单位证件申报申领；
（六）暂住在自建房或自购房的，由暂住人持有关证件申报申领；
暂住在宾馆、旅店、饭店、招待所的，由留住单位、业主依照旅馆业管理的有关规定管理。
第十二条 《暂住卡》有效期为三个月。期满要求继续暂住的，应换领《暂住证》。
《暂住证》有效期为一年。期满要求继续暂住的，须在期满十日前办理延期手续。一次延期不得超过一年。
第十三条 暂住人不再暂住的，须在离开前到原登记机关注销暂住户口，缴回《暂住卡》、《暂住证》。
暂住人跨街道、乡、镇变动暂住地址，须到原登记机关办理注销手续，到新暂住地登记机关重新办理登记申领手续。
在同一街道、乡、镇内变动暂住地址的，须到登记机关进行变动登记。
第十四条 在本市从事劳务、经营活动和外地驻本市的派出机构工作的暂住人口，须交纳暂住人口治安管理费。暂住人口治安管理费收费办法按照山西省有关规定执行。
第十五条 留住暂住人口三个月以上的单位和个人，应当与住地公安派出所签订《暂住人口治安管理责任书》，按照责任书落实情况实行奖惩。
第十六条 成建制集体暂住人员应组建治安保卫组织，在住地公安派出所和用工单位公安保卫部门领导下做好内部治安保卫工作，并由其负责人与用工单位、住地公安派出所签定《暂住人口治安管理责任书》，按照责任书落实情况实行奖惩。
第十七条 执行本条例有下列情形之一的，由所在地人民政府及其有关部门和所在单位给予表彰和奖励：
（一）严格执行暂住人口管理规定成绩突出的；
（二）管理范围内暂住人口普遍遵纪守法的；
（三）及时发现、制止违法犯罪行为，提供线索、协助公安机关破获案件或抓获罪犯的。
第十八条 违反本条例，有下列情形之一的，依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定给予处罚：
（一）不按规定申报暂往登记，申领《暂住卡》、《暂住证》，经公安机关通知拒不改正的；
（二）假报或冒用他人证件申报暂住登记，申领《暂住卡》、《暂住证》的；
（三）冒用他人《暂住卡》、《暂住证》的；
（四）故意涂改《暂住卡》、《暂住证》的；
（五）出租私房供暂住人口住宿，不按规定申报的；
（六）旅馆业管理人员对住宿的暂住人口不按照规定登记的；
（七）拒绝、阻碍暂住人口管理人员依法执行暂住人口管理职务的。
第十九条 单位不按照规定申领《暂住卡》、《暂住证》的或者在申领时弄虚作假的，在依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚有关责任人员的同时，处该单位二千元以上五千元以下罚款。
第二十条 单位或个人招聘未领取《暂住卡》、《暂住证》的暂住人员，经指出不改的，处单位一千元以上三千元以下罚款，直接责任人十元以上一百元以下罚款，并责令立即改正。
第二十一条 暂住人不按时交纳暂住人口治安管理费，经通知拒不改正的，从通知之日起，按日追缴滞纳金，并处二十元以上一百元以下罚款。
第二十二条 房主未按规定领取《留宿许可证》向暂住人口出租房屋的，处十元以上一百元以下罚款，并责令限期改正。
第二十三条 留住暂住人口单位的有关工作人员和留住暂住人口的个人、出租房屋的房主发现暂住人有违法犯罪行为知情不报或隐瞒包庇的，处二十元以上一百元以下罚款或者警告；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第二十四条 当事人对处罚不服，可以依据有关法律、法规规定申请复议或向人民法院提起诉讼。
被处罚单位拒绝交纳罚款又不在法定期限内申请复议或提起诉讼的，处罚机关可以申请人民法院强制执行。
被处罚的个人拒绝交纳罚款和滞纳金的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定执行。
第二十五条 暂住人符合收容遣送有关规定的，由民政部门收容遣送。
第二十六条 负责管理暂住人口的工作人员滥用职权，索贿受贿，敲诈勒索，徇私舞弊的，由主管部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 各县暂住人口较多的乡村，经市公安局批准，可以依照本条例实施管理。
第二十八条 市人民政府可以依据本条例制定实施办法。
第二十九条 本条例实施中的具体问题由市公安局负责解释。
第三十条 本条例自公布之日起施行。
1994年9月29日
