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文物出境鉴定管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 13:26:10  浏览:9052   来源:法律资料网
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文物出境鉴定管理办法

文化部


文物出境鉴定管理办法

1989年2月27日,文化部

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国文物保护法》第二十七条、第二十八条的规定,制定本办法。
第二条 文物出境鉴定是指对申报出境的文物,依据《中华人民共和国文物保护法》第二条及国家规定的文物出口界限和鉴定标准,进行鉴定、查验,决定其能否出境。
第三条 凡一九四九年中华人民共和国成立以前中国和外国制作、生产或出版的陶瓷器、金银器、铜器及其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品、雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等;一九四九年以后,我国已故近、现代著名书画家、工艺美术家的作品等;古脊椎动物与古人类化石,都必须进行文物出境鉴定。
第四条 文物出境鉴定,由省、自治区、直辖市文物行政主管部门设立的文物出境鉴定组负责办理。
第五条 出境文物包括:销售单位申报出境的文物;私人所有并携运出境的旧存文物;暂时进出境的文物。

第二章 销售单位申报出境的文物鉴定
第六条 销售单位系指经省、自治区、直辖市文物行政主管部门同意,并报国家文物局批准经营文物的单位。
第七条 销售单位申报出境的文物鉴定,必须在销售前进行。文物出境鉴定组须在得到销售单位造具的清册和省、自治区、直辖市文物行政主管部门允许销售的批准文件后,按清册对照文物进行鉴定。未经批准、未造具清册或未列入清册的文物,一律不予鉴定。鉴定完毕后,该清册由文物出境鉴定组收存。
第八条 经鉴定允许出境的文物,应按规定位置钤盖允许出境的标识。
第九条 凡经鉴定不准出境的珍贵文物,文物出境鉴定组应登记拍照,备案存查。属一级文物的,须报国家文物局备案。国家可以对经鉴定不准出境的文物予以征购。
第十条 特许文物的出境鉴定按国务院一九七九年七月三十一日批转的《文物特许出口管理试行办法》办理。

第三章 私人所有并携运出境的旧存文物鉴定
第十一条 私人所有并携运出境的旧存文物,系指我国公民、港澳台同胞、华侨和侨居我国的外国人所有的传世文物以及通过购买、交换、赠送已为私人所有并准备携带、托运、邮寄出境的文物。
第十二条 私人携带、托运或邮寄旧存文物出境,仅限于向北京、天津、上海、广东和国家文物局指定的省、自治区文物出境鉴定组办理文物出境鉴定,经鉴定允许出境的文物,钤盖火漆标识,发予文物持有者《文物出境许可证》,由海关查验放行。
第十三条 经鉴定不准携带、托运或邮寄出境的旧存文物,由文物出境鉴定组登记发还或价购,必要时可以征购。
第十四条 私人所有并携运出境的旧存文物的放行标准按国家文物局的有关规定办理。
第十五条 在鉴定过程中,对涉嫌以盗掘、盗窃、掠夺等非法手段攫取的文物应予扣留,并依法通报有关机关审查处理。

第四章 暂时进出境文物的鉴定
第十六条 暂时进出境文物指暂时出境并复带进境的文物和暂时进境并复带出境的文物,其中包括:国家批准的对外文化交流、出国展览、合作研究等项目或其他需由我国驻外机构人员、出访人员携带、托运或邮寄的暂时出境文物;港澳台同胞、华侨、外国驻华机构人员以及其他来华外国人携带、托运或邮寄的暂时进境的文物。
第十七条 暂时出境并复带进境的文物,在文物出境前,由当地文物出境鉴定组根据批准文件和文物清单、照片查验无误后出具出境证明。未设置鉴定组的省、自治区可由国家文物局指定的鉴定组会同当地文物行政主管部门协同海关办理。复带文物进境时,须根据清单、照片进行复验。
第十八条 暂时进境并复带出境的文物,文物出境鉴定组根据海关的要求,必要时可配合其进行鉴定或复验。

第五章 火漆印章和文物出境许可证
第十九条 文物出境鉴定火漆标识是文物出境的主要凭证之一。火漆印章由国家文物局统一制作,颁发或委托给指定的省、自治区、直辖市文物行政主管部门掌管使用。国家文物局可根据情况,决定停止使用或吊销火漆印章。
第二十条 文物出境鉴定火漆印章的适用范围,限定于销售单位申报允许出境的文物和私人所有并携运出境的旧存文物。
第二十一条 火漆印章应由专人封存保管。开封和使用火漆印章必须经主管人员批准,由鉴定人员两人以上签名、登记。火漆印章除文物出境鉴定组外,其他单位和个人一律不得使用。
火漆印章在开封后的使用过程中要严加管理,不得失控。如发现丢失或损坏,要立即向国家文物局报告。
第二十二条 文物出境鉴定,必须有两名以上的鉴定组成员参加方可进行。在鉴定工作中遇有不同意见或难于定论的文物,暂时留存。经鉴定允许出境的文物,应按规定位置钤盖火漆标识,只准在本辖区内销售。文物钤盖火漆标识后任何销售部门或个人不得擅自剥除、更换、挪用。如发现违反以上规定的情况,文物出境鉴定组应立即停止鉴定。
第二十三条 《文物出境许可证》也是文物出境的主要凭证,要按国家文物局规定的统一格式印制和填写,仅适用于私人所有并携运出境的旧存文物。
第二十四条 办理文物出境鉴定,按省、自治区、直辖市人民政府或文物行政主管部门规定的标准收取手续费。

第六章 文物出境鉴定机构和鉴定人员
第二十五条 文物出境鉴定组由省、自治区、直辖市文物行政主管部门负责组建,报国家文物局核准。
第二十六条 文物出境鉴定组是代表国家进行文物出境鉴定的专门机构,由当地文物行政主管部门领导,并接受国家文物局的指导和监督。
第二十七条 省、自治区、直辖市负责组建的文物出境鉴定组应配备七至十二名以上的专职人员。文物出境鉴定组的责任鉴定人员必须是具有较高鉴定水平并取得中高级职称或是经过考核证明具有某一文物品类鉴定专长的鉴定人员,文物出境鉴定组根据需要可聘请非销售部门的专业人员参加鉴定工作。文物出境鉴定组责任鉴定人员的调动,必须在三个月前征求国家文物局的意见,事后向国家文物局备案。
第二十八条 负责办理私人携带、托运或邮寄文物出境鉴定人员和经常协助海关监管文物出境的鉴定组的人员,享受涉外人员待遇。
第二十九条 文物出境鉴定组的专职人员的职称按《文物博物馆专业职务试行条例》有关规定评定。
第三十条 文物出境鉴定所收取的鉴定手续费,可用于鉴定组的设备购置、人员学习培训、编辑资料等项开支。
第三十一条 文物出境鉴定人员,必须遵纪守法,廉洁奉公,执行《文物工作人员守则》和《涉外人员守则》。对文物出境鉴定人员的奖惩,按《中华人民共和国文物保护法》及其他有关奖励和惩罚的规定执行。

第七章 附 则
第三十二条 各地文物出境鉴定组对国家文物局规定的文物出境鉴定统计项目,必须每半年向国家文物局上报一次,上报日期须在每年一月十五日和七月十五日以前。
第三十三条 各地文物出境鉴定组,可根据本办法并结合当地的具体情况,制订工作细则,报当地文物行政主管部门审核,送国家文物局备案。
第三十四条 本办法由国家文物局负责解释。
第三十五条 本办法自一九八九年三月一日起开始执行。国家文物局一九七七年十月十九日颁布的《对外国人、华侨、港澳同胞携带、邮寄文物出口鉴定、管理办法》同时废止。


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印发《建立中国人民建设银行监察机构的规定》

中国建设银行


印发《建立中国人民建设银行监察机构的规定》

1988年9月7日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行,深圳、成都、南京市分行,各直属院校:
现将关于建立中国人民建设银行监察机构的规定,印发各行,希贯彻执行并就有关问题,通知如下。
一、抓紧组建监察机构,选配好监察干部。各分行要按总行提出的要求在今年年底前将监察室建立起来,并抓紧研究所属单位监察机构的组建问题。在选配监察干部时,要依照干部“四化”的标准,注意把原纪检组的骨干吸收进来。同时,根据监察工作的特点,调配熟悉财会、审计、金融等业务的同志,充实和加强监察部门的工作。在机构组建过程中,各行的人事部门要积极配合,选调干部,大力支持。
二、监察工作当前要以为政清廉做为工作重点。各行要组织全体干部职工认真学习中共中央5号文件,深刻领会文件的精神实质,统一思想,提高认识,把抓好为政清廉做为一项重要工作,切实抓紧抓好。各行要按总行党组通知的要求,结合各自的具体情况,制定切实可行的廉政措施和制度。各级行的领导干部要严于律己,以身作则,率先垂范,在为政清廉方面为干部职工做出榜样。同时,对贪污受贿,以权谋私,奢侈浪费以及严重官僚主义等腐败现象,进行严格的监督检查,一经发现,决不姑息,必须严格执行纪律。
三、各行学习贯彻中央5号文件的情况和执行本规定的情况和问题,请及时报告总行。

附件:关于建立中国人民建设银行监察机构的规定(1988年8月8月11日 )
根据国务院发〔1987〕74号和国函〔1988〕79号文规定精神,遵照监察部的部署和要求,为保持全行干部职工全心全意为人民服务的思想和廉洁奉公的作风,坚持经济要繁荣,党政机关要廉洁,加强纪律性,克服官僚主义,保证国家政策和法律、法规在全行系统贯彻执行,总行决定,建立中国人民银行行政监察机构。现将有关问题规定如下:
一、监察工作的指导思想和要求
全行各级监察部门要以党的十一届三中全会以来的路线所规定的一个中心两个基本点作为基本指导思想,旗帜鲜明地坚持四项基本原则,认真贯彻执行改革、开放、搞活的总方针、总政策。坚持“改革开放,繁荣经济,要坚定不移;保持廉洁,防止腐败,也要坚定不移”。
监察干部要坚持实事求是的原则,重事实,重证据,重调查研究。对案件审理要做到事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当,手续完备。要树立团结协作,公正廉洁,艰苦奋斗的作风,坚持原则,秉公执纪,不滥用职权,不以权谋私。
二、监察的对象和任务
(一)监察对象。
根据国发〔1987〕74号文规定精神,各级行监察对象是:
总行监察室的监察对象是,总行机关各部门及直属企事业单位的工作人员;各省、区、市分行,计划单列市分行和院校等单位由总行任命和管理的干部。
省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行监察室及其所辖行的监察部门的监察对象是,本行各部门的工作人员及所辖行由本行任命和管理的领导干部。
(二)监察工作的主要任务:
1.对监察对象贯彻执行国家政策和法律、法规以及金融政策和法规、法令的情况进行检查和监督;
2.监督、检查监察对象违反国家政策和法律、法规以及金融政策、法规、法令和违反政纪的行为;
3.受理对监察对象违反国家政策和法律、法规及其金融政策、法规、法令以及违反政纪行为的揭发、检举和控告;
4.按照干部管理权限,审理干部的行政纪律处分;
5.受理监察对象不服行政纪律处分的申诉;
6.定期向本行领导和上级监察部门报告工作,及时反映工作中发现的重要问题和情况,并提出建议和意见;
7.完成本行领导和上级监察机关交办的事项。
三、监察工作职责范围和权限
(一)各级行监察部门受本行行长和上级监察部门的双重领导。
(二)各级监察部门对其监察对象履行职责时,有调查权、检查权、建议权和一定的行政处分权。
(三)在必要时,上级监察部门可以受理下级监察部门管辖范围的案件。
(四)为有利工作,监察部门主要领导可以参加本行召开的有关会议。
四、监察机构设置和人员编制
各级行应根据精简、效能的原则组建监察机构。
(一)总行设立监察室(部室级),设主任1人,副主任1人,编制暂定12人。
(二)各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行设立监察室(处级),设主任1人,副主任1人,编制由各行根据工作需要自行决定;总行直属院校,在院校长领导下,设专职处或科级监察员。
(三)地(市)、州(盟)中心支行设立相应的监察机构,县支行设专职或兼职监察员,具体事宜由各管辖分行结合体制改革的实际自行决定。
五、干部配备与任免
按照国发〔1987〕74号文规定,要坚持“四化”方针和德才兼备的原则,选调原则性强,作风正派,政策业务水平高的干部做监察工作。
(一)原党组纪检组的干部,根据工作需要,可以转到监察部门工作。
(二)监察部门的正、副主任的任免、调动,应征得上级监察部门的同意后,由本行任命。总行监察室主任、副主任和监察专员,商上级监察机关,由总行任命;各省、市、自治区、计划单列市分行监察室主任,商总行监察室同意,由各分行任命。
(三)监察部门职务序列:
1.总行监察室设立正、副主任和正、副主任级监察专员;正、副处级监察员;正、副科级助理监察员。
2.各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行监察室设立正、副主任和正、副处级监察员;正、副科级助理监察员。
3.地(市)、州(盟)中心支行设立正(科级)、副(副科)主任和正、副科级助理监察员;县支行设立正、副科级监察员。
4.根据工作需要,各级监察部门可设置会计、经济、工程技术等专业技术职务序列。


刑事诉讼中的证据开示制度研究(下)

2000年12月18日 13:46 作者:龙宗智 来源:京,政法论坛(中国政法大学学报)
(三)证据开示的程序以及违法制裁

1.证据开示程序。证据开示程序属审前程序,这一程序主要安排在起诉前后。在美国,经侦查获得证据后,被告人如系被控犯重罪,在被正式起诉前享有要求法官预审(prelitminary examination)(注:预审有时又称先听证(Preliminary hearing)或审查性审判(examiningtrial)。) 的权利。预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控,以确定是否交付审判。如缺乏合理根据就要撤销指控,以防止轻率将被告人交付审判。而预审程序还包括一项重要内容,即证据开示。各方当事人应根据法律规定的开示范围,在预审法庭出示自己手中掌握的对诉讼有意义的证据。

然而,如被告放弃预审,或者案件经大陪审团起诉而不需预审(大陪审团对检察官起诉意见的审查代替了法官的预审)。则应在案件正式起诉后的较短时间内,根据递交法院的大陪审团的起诉书或检察官起诉书,由法院安排提审(Arraignment,有的译为“传讯”)。 提审程序中,法官向被告人宣读起诉书,说明指控性质,告知被告人享有的诉讼权利,接着要求被告人对指控作出答辩。按照美国联邦刑事诉讼规则第二条第四项的规定,依照检察官的裁量,检察官可于提审时或于提审后尽可能快地将其意欲在审理中使用的具体证据告知被告人,以便被告对这些证据提出异议。同时被告人也可以在提审时或提审后要求检察官将其欲在法庭审理时作为主要证据的任何证据向其告知。在提审时或提审后正式审判前,被告人也应当依法向检察官开示证据。

美国刑事诉讼中的证据开示根据需要可能持续数月,直到审判开庭。诉讼双方尤其是辨护律师利用这段时间准备诉讼。

在日本,根据刑诉法第29条规定所进行的正式的证据开示,依照刑事诉讼规则178条第6款的细则性要求,检察官应在提起公诉后,对于准备请求交付庭审调查的证据书类和证据物,应尽早提供地给辩护人阅览。对拟出庭的证人的姓名和住所也必须给予机会使对方知悉。在司法实务中,辩护律师是在检察官提起公诉后,到检察厅阅览证据并作己方的证据开示的。而对于法院根据当事人诉讼保全要求在开庭前搜集的证据,检察官和律师应到法院阅览、誊写。

如果诉讼双方或其中一方未有效履行其开示义务,法院可以在庭审的证据调查开始前的任何时间要求开示。日本有一判例,在一审开庭并进行了对被告人个人情况调查等开头程序后,宣读起诉书之前,辩护方以警方过度和违法的使用警戒性措施并进行违法搜查,而检察官基于这些措施提出起诉系滥用起诉权为由,要求法院命令检察官开示其持有的某些证据。审判法官批准了这一要求。然而,最高法院否定了一审法官的这一做法,认为当时开示证据的要求对被告人的防卫不具有重要意义,因而原法院的这项措施已经超出了正当公平的行使诉讼指挥权的范围。但在这里,最高法院并未一般的否定在开头程序后庭审调查前开示证据的做法,面只是说明就该案而言,此时以此种理由要求开示证据不利于案件的审理及诉讼的有序化。

综上所述,证据开示程序既需考虑审判公平与效率,又需兼顾侦查的有效性,而且也需考虑证据的完整性及便于一并开示,正式和集中的证据开示程序宜安排在侦查基本完成后和庭审之前,尤其是公诉提起后的适当时期内。当然在这种集中开示以前,对某些方面的证据和信息进行阶段性的开示也可能是必要的,如在逮捕被告人时告知其被控罪名等。

集中开示程序的证据开示地点可以根据该国刑事诉讼制度的特点确定。在对抗制审判程序中,为排除法院庭审前的预断,法院在庭审前不拥有证据或不拥有大部分证据,在这种情况下,法院难以作为主要的证据开示地点,因此,律师可以到检察院阅览检控方的证据并作辩方证据的开示。但对某些法院获取的证据,可以到法院阅览。如果法院主持的审前程序包括证据开示,那么控辩双方将应开示的证据拿到法院,在法官监督下进行开示也是可以的。

2.开示程序中的违法制裁。根据美国联邦刑事诉讼规则关于证据开示中违法制裁的规定,对于未能遵守该规则要求进行证据开示的,法院可以采用几种方式处理:命令该当事人进行证据开示;批准延期审判;禁止该方当事人提出未经开示的证据;做出其他在当时情况下认为是适当的决定。法院可以指定进行开示的时间、地点和方式,并可以规定适当的期限和条件。

联邦刑事诉讼规则关于制裁违反开示要求的上述四种措施的规定,也大体反映了各州的立法和实践。其中第四种措施,即“作出其他的适当决定”,赋予法院更大的斟酌权,从实践看,这些决定如:1.因当事人违反开示程序,命令由其支付证人出庭费用。如1994年4月, 伊利诺斯州最高法院以违反开示程序为由,命令辩护方64名辩方证人,全部出庭作证,其费用由辩护方支付;2.审判法官向陪审团告诉律师的有关行为不当并请他们注意;3.对辩护律师予以经济处罚等。

在全部制裁措施中,最严厉的可以说是排除应开示而未开示的证据,包括禁止未开示姓名和住址的有关证人出庭作证或排除其证词。一些法院实际运用了这种惩罚措施,如在1994年的一起杀人案件中,蒙大拿州最高法院排除了被告方提出的关于被告精神障碍的全部证据,理由是辩方律师拒绝开示其精神病学检查报告以及医生陈述,从而违反了该州关于相互开示的法律规定。虽然律师辩称拒绝开示的材料中包括因患者——医生特权而保密的材料以及可能自证其罪的材料,但法院指出,辩方律师事前并未因此而取得一项关于这种特权和证罪材料的保护性命令,而根据法律只有获得这种命令其信息才可保密。

美国最高法院已经肯定了证据排除的合宪性。但为慎用这种措施,有些法院要求以发现这种违反开示程序的行为是故意实施和(或)会引起偏见的为前提。不过,有些人抨击这种做法,认为辩护律师在辩护策略和措施上发生错误,但其不利后果却因有利被告的证据被排除而由此往往是无辜的被告来承担,这种做法是不公平的。因此,他们建议用对律师的纪律性处罚代替这种证据排除。(注:特里斯·M ·迈尔斯《违反相互开示规则:辩护律师的过错由无辜委托人承担》,美国《刑事法评论》第33卷,1996年春季号,第三部分,关于违反相互开示的责任。)

英国对违反开示程序规定的处罚与美国相似,法院仍可采用证据排除手段对起诉方或辩护方不开示证据的行为进行处罚。此外根据1994年11月通过并于1995年4月10 日生效的《刑事司法和公共秩序法》对沉默权制度的修改,被告人在审判前不向警察和检察官交待被合理要求应当提及的问题,但在法庭辩护时却将这一问题作为辩护的理由(即从事所谓“突然辩护”),对被告人在庭审前保持沉默(不开示),法庭可以作出对被告不利的推断。(注:见伊恩·丹尼斯:《证据规定:限制沉默权》,《英国刑事法评论》1995年1月号。)

三、关于我国证据开示的制度设置

我国新刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定:其一,侦查阶段,第96条2款规定, “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。其二,起诉阶段,第36条1 款规定,“辩护律师自人民检察院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。其三,审判阶段,第36条2 款规定,“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。

上述规定是适应新的诉讼制度尤其是审判方式所作的具有改革意义的新的规定。应当说,新法律注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求,从而作出了与之较为适应的递进性的规定。然而,就实现证据开示的目的,保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言,这些规定存在三个方面的问题,一是范围不明确。“本案所指控的犯罪事实的材料”,这些材料是全部材料还是部分材料;是原始材料还是复印件;被告和出庭证人将在法庭上陈述、作证,那么他们在侦查起诉阶段所作的供证应否查阅;除了指控的事实以外的材料,尤其是有利被告的材料,可不可以查阅,等等。法律均语焉不详。司法实践中各诉讼角色必然会从有利于己的方面解释,势必造成混乱和难以操作。二是开示场所和义务方不明确。辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料,何方(检察院还是法院)承担证据开示的责任,法律未作规定。而且这种对地点和义务方的规定直接影响查阅证据的范围。因为新刑诉法就检察院向法院移送起诉案件规定了新的移送方式,即改变了过去移送案卷(即全案证据)的做法,仅要求检察院移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。因此,如果律师到法院阅卷,他只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”,而且由于目前为防止庭审“走过场”,强调法院的庭前审查是程序审而非实体审,检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内,通常只是对定案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据。而只有到检察院才能查阅到案卷中的全部证据。但因查阅地点和义务方不明确,律师到检察院查阅证据将发生困难。因为法院作为裁判机关允许辩护人查阅检察院送来的材料一般不致发生问题,但如果到检察院查阅,检察院将增加工作负担,还可能影响其准备公诉时的材料使用,更重要的是,由于检察机关作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对,在诉讼中对律师不可避免的有一种防范的心理态度,而允许辩护方查阅全部证据将加强辩护方的力量而对公诉发生妨碍。因此检察机关如无法律约束,一般不愿意单方面的向辩护方作全部证据的开示。三是开示程序的片面性。即只规定了公诉方对辩护方的开示,但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这不仅有悖于各国开示制度的惯例,更不符合目前开示制度的发展方向(已如前述)。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍,因此反过来又妨碍向辩护方的证据开示。

出现上述问题的原因,与立法的筹划不周有关(不过,对一种新的,具有浓重的“中国特色”的刑诉程序,就其中各方面的具体的制度设置都能在一开始就谋划周全未免是一种苛求,因此,规定得粗一点也是可以理解的),也是由于在基本诉讼制度发生了一定程度的变化时,立法研究却未充分考虑到这种变化对具体制度包括证据开示所发生的影响有关。

证据开示在由控辩方向法庭举证的诉讼程序中具有十分重要的意义。尤其是因为目前的律师辩护仍在很大程度上依赖于国家侦检机关所获取的证据材料,律师对这些证据的知情范围直接影响其辩护力量,因此这一问题已经引起了各方面的关注。1996年11月下旬,在京的十余名刑诉法教授和一些刑诉法学博士经陈光中教授主持召开了一个关于新刑事诉讼法实施问题的座谈会,其中专门研究了“关于辩护律师在审判阶段的阅卷范围”问题,与会者认为,“不能将刑诉法第36条2 款的规定理解为律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察机关移送至法院的‘证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片’。自人民法院受理案件之日起,辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利。”座谈纪要阐述了这一主张的理由,主要有:1.从有利于辩护职能发挥看。由于辩护律师自行调查、收集证据有很大的局限性,这使得他的辩护活动在很大程度上要依靠他的阅卷权。因此,不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内,否则不利于辩护律师作用的有效发挥;2.从立法精神看。原刑事诉讼法允许律师查阅全部案卷,修改后的刑事诉讼法其立法精神之一是加强辩护职能,改善被告人在刑事诉讼中的地位。据此,不应当将第36条2款作限制性解释。否则, 反而削弱了被告人的辩护权;3.从国际情况看。在采用起诉状一本主义或控辩式审判方式的国家,法官不允许庭前阅卷,但辩护律师是允许的,而且辩护律师在法院开庭审判之前到检察机关查阅案卷是一种带有普遍性的做法。(注:中国政法大学刑事法律研究中心:《在京部分教授关于刑事诉讼法实施问题的若干建议》,《政法论坛》1996年第6期。)

应当说,教授们对于这一问题的基本观点和基本理由都是能够成立的,尤其是要求扩大辩护律师查阅证据的范围,这一要求在我国刑事诉讼的制度和实践背景之下,必要性十分明显。然而,就证据开示而言,以上主张并未解决一些技术性的同时又直接关系证据开示效果的问题,同时还没有避免某种意义上的片面性。下面,结合证据开示的一般法理和我国刑事诉讼制度的具体情况,对我国证据开示程序的制度设置谈几点意见:

(一)关于我国刑事诉讼中证据开示的意义和责任

为了保证诉讼的有序性、有效性和公正性,在我国刑事审判实行由控辩方举证的庭审方式的情况下,实行庭前证据开示制度是十分必要的。尤其在我国刑事诉讼中,律师的自行调查、搜集证据受到制度和能力的较大限制,他往往较多的依赖于侦控方所搜集的证据,这就使庭前查阅证据具有更大的作用。也是因这种原因,在证据开示程序中,检察机关对于为辩护方提供辩护条件负有不可推卸的责任。这种责任即是来自其作为诉讼一方的实质上的诉讼当事人的义务,也是来自其超当事人的作为检察官客观公正执行法律的义务。而且应当看到,由于我国刑事诉讼中国家权力较为强大,应当十分强调检察官为辩护律师提供诉讼条件,以避免在审判活动中诉讼条件的进一步倾斜。可以说,在我国证据开示程序中,检察院是矛盾的主要方面,负有更为重大的证据开示责任。检察机关对此应当有客观而明智的认识,在证据开示的制度设置和操作实践中提出并实践有利于增进我国刑事诉讼整体功能的合理措置。当然,从组织功能学的观点看,在一定的制度约束之内,任何一个组织都倾向于采用最有利于自身功能发挥的行为方式。因此,这种开示责任还必须采用具有强制力的制度性设置方式,否则,靠组织和个人的“自觉性”是不能解决问题的。

但在另一方面,必须认识到在我国刑事诉讼中,辩护方也应当具有证据开示的责任。如前所述,这种相互性开示,包括辩护方对全部拟提出的证据或其中最关键的证据(如不在犯罪现场和专家证据)的庭前开示,是证据开示制度的一般法理,而更充分的开示,包括辩护方证据的全面开示,也是各国开示制度进一步发展的方向。这种相互开示对我国刑事诉讼制度有两方面的意义。第一方面是:有利于全面保障刑事审判的有序性、有效性和公正性。控诉方对辩护方“打埋伏”,不开示或少开示证据,这种做法固然对实现诉讼的效率和公正不利,但另一方面,辩护方将自己所掌握的辩护证据在庭前秘而不宣,在庭上搞“突然袭击”,甚至追求一种戏剧性的效果,利用检控方的准备不充分达到辩护目的,同时也是一种为影响被告及家属和旁听群众的不适当的商业行为,这显然不体现司法公正。可以说,这种“伏兵辩护”,不仅在国外有,在我国刑事诉讼实行原刑诉法时也能见到,不过因当时律师活动的余地小,加之庭审的非实质化,出现这种情况对司法的损害较小,因此而未能引起人们的充分注意。

对证据的相互开示问题,有的同志认为,在我国,辩护律师取证的权利和能力有限,规定相互开示的意义不大,因此不须对辩护方的证据开示作制度性的规定。此一主张看似有理,实际上却存在根本性的错误。应当看到在我国新的刑诉制度下,律师已经具有比之过去大得多的活动余地。在侦查阶段,他即使不直接取证,也可以申请法院、检察院取证,即作证据保全。而在起诉和审判阶段,他依法享有调查取证的权利。当然,律师的调查取证权不能与侦控方匹敌,但在另一方面,如果我们认真观察司法实践,也应看到辩护方所具有某种优势:其一,检察官所担负的举证充分从而成立事实的责任较之辩护方所负有的攻击职责要艰难得多,因为他必须搜集充分的证据,并使这些证据形成完整的、经得起攻击的锁链,而辩护方只需要在某些薄弱环节上下功夫,打破某一点即可。因此,即使辩护方手中只握少量证据,其对公诉的威胁也不可低估;其二,被追究人的辩护因自身的自由、名誉、财产甚至生命的威胁而得到最强大的利益驱动,并同时而驱动其他相关人员。而公职人员的行为不受这种驱动,且有更严格的行为规范限制。有一个或许不恰当的比喻:这在某种程度上与在自由市场上势力强大的国营企业不一定能竞争过经济实力相对较弱的民营企业同理。如果允许辩护人从事辩护的“突然袭击”,在庭审实质化和律师调查权扩大及其法庭举证权充分扩张的情况下,可能对公诉造成较严重的损害。尤其是那些案情复杂、检控困难,被告人有一定经济势力和社会背景的案件。而且这种损害并不一定是靠事实和证据本身,而是在相当程度上依靠一种辩护技巧(国外刑事诉讼,作为辩护技巧,有的律师为防止公诉方的庭前取证反击,有时把应开示的证据保留到必须开示的最后关头,而且如有可能,则尽可能不开示其证据)。这种辩护技巧还可能延误诉讼(在检察官要求休庭调查的情况下),也可能因时过境迁检方难以取证核实,其结果都是损害诉讼的公正和效率。正是由于单方面开示可能造成这种对诉讼的不良后果,那种认为可以通过检控方单方面开示来对辩方的力量和能力进行“补偿”以趋于“平等武装”从而实现司法公正的观点是不正确的。

相互开示的第二方面的意义是有利于推动检控方作证据开示,从而最终有利于辩护活动的开展。这是因为只有相互开示(即使认可检察官有更大的开示责任),才可能因手段武装在某种程度上的平等性和相互性受到检察机关的支持。由于不移送案卷,庭前检控证据的全面开示必须在检察院进行,可以设想,如果辩护方通过侦查和起诉阶段的介入已经取得了一定的辩护证据,但到检察院阅卷时毫不透露,同时对检控方的全部证据材料却均予“查阅、摘抄、复制”,检察机关势必难以接受,其反应就是制造障碍,一是就如目前,不同意到检察院阅卷,主张律师应到法院查阅检察机关移送的材料;二是如果某种法律文件被通过,要求检察机关让律师查阅证据,那么在执行中检察机关也会将律师查阅的时间、查阅的范围上尽量予以限制,以免公诉活动受到较大的损害(注:开示范围等问题在许多国家刑事司法实践中都是引起辩诉争议的一个重要问题。时任日本东京高等检察厅公审部长亲崎雄指出,“公开检察官所掌握的证据,是牵涉到当事者之间实质性对等的意义及检察官的客观义务内容这一诉讼结构之根本的问题,所以,必然有不能彼此让步的一面”。引自张光博等编译《世界各国律师制度的历史与现状》,吉林法学会1985年内部印行,第255页。)。因此可以说, 确立辩护证据开示的制度,是保证检控方开示的必要条件。