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阿坝藏族羌族自治州九寨沟风景名胜区管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 15:00:59  浏览:8270   来源:法律资料网
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阿坝藏族羌族自治州九寨沟风景名胜区管理办法

四川省阿坝藏族羌族自治州人民政府


阿坝藏族羌族自治州人民政府令

第27号


  《阿坝藏族羌族自治州九寨沟风景名胜区管理办法》已经2008年8月10日十届州人民政府第21次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



代理州长 吴泽刚

二○○八年八月十一日


阿坝藏族羌族自治州九寨沟风景名胜区
管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强九寨沟风景名胜区管理,有效保护和合理开发利用九寨沟风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区条例》、《四川省世界遗产保护条例》、《阿坝藏族羌族自治州实施〈四川省世界遗产保护条例〉的条例》等相关法律法规的规定,结合九寨沟风景名胜区实际,制定本办法。

  第二条 九寨沟风景名胜区范围界定为:东至红海、黑海以西接西白河及王朗自然保护区界;南至尕尔纳峰,以九寨沟县和松潘县、平武县县界为限;西至扎玛且莫普德峰南北两侧山脊线;北至塔藏永和塘到藏康永定关段北侧分水岭。
九寨沟风景名胜区划分为特级、一级、二级、三级共四级保护区,另加外围保护地带。

  (一)特级保护区:以自然保护区的核心区和缓冲区作为特级保护。即自然保护区范围除去树正沟、日则沟、则查洼沟、扎如沟两岸宽约1公里范围外的其余地带,面积计:588平方公里。

  (二)一级保护区:分布于上述四条沟两岸宽约1公里范围(即自然保护区的实验区)内的景点及景点周围相关环境空间作为一级保护区。面积计:12平方公里。

  (三)二级保护区:上述四条沟两岸宽约1公里范围(即自然保护区的实验区)内除去一级保护区外的地带作为二级保护区。面积计:43平方公里。

  (四)三级保护区:漳扎镇作为风景区旅游镇及其相关环境作为三级保护区。面积计:77平方公里。

  (五)外围保护地带:风景区外围相关环境地带。东至风景名胜区范围西界,西至松南(松潘至九寨沟县城)公路以西分水岭,南至九寨沟县与松潘县县界,北至拉来坝到唐鸟沟与许夏沟交汇处一线。面积:600平方公里。

  第三条 凡在九寨沟风景名胜区内居住及从事生产经营、开发建设、旅游、宗教、文化等活动的单位和个人,必须遵守本办法。

  第四条 九寨沟风景名胜区的保护和建设必须符合《九寨沟风景名胜区总体规划》,遵循“科学规划、统一管理、严格保护、永续利用”的原则。

  第五条 州、县人民政府规划建设行政主管部门主管九寨沟风景名胜区监督管理工作;州、县人民政府各有关行政部门应当依法履行各自的职责,做好风景名胜区的有关监督管理工作。

  第六条 九寨沟风景名胜区管理局是由州人民政府设置的风景名胜区管理机构,按照“州县共管,以州为主”的管理体制,负责九寨沟风景名胜区的保护、利用和管理工作。

  主要职责是:

  (一)宣传贯彻执行国家、省、州有关法律法规和本办法;

  (二)按照“规划是前提、保护是核心、管理是关键”的要求,建立健全风景名胜资源保护的各项管理制度,保护九寨沟风景名胜资源、自然生态环境、民族文化和宗教文化资源,维护风景名胜区自然景观和人文景观,合理开发、科学利用风景名胜资源;

  (三)协助编制总体规划和详细规划并组织实施,按照总体规划配合相关主管部门对风景名胜区的土地利用和建设项目进行监督;

  (四)对风景名胜区内居民生产、生活、经营等活动进行管理;

  (五)对风景名胜区内从事旅游业的经营单位和个人依法进行管理监督;

  (六)建设、管理和保护风景名胜区的基础设施及其他公共设施,改善游览服务条件;

  (七)州人民政府赋予的其他工作职责。

  第七条 任何单位和个人都有爱护风景名胜资源、风景名胜区环境及设施的义务,有权制止、检举违反本办法的行为。

第二章 规划建设

  第八条 九寨沟风景名胜区的规划分为总体规划和详细规划。

  第九条 九寨沟风景名胜区总体规划的编制,应当体现人与自然和谐相处、区域协调发展和社会经济全面进步的要求,坚持保护优先、开发服从保护的原则,突出风景名胜资源的自然特性、文化内涵和地方特色。

  九寨沟风景名胜区总体规划应当包括下列内容:

  (一)风景资源评价;

  (二)生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度;

  (三)风景名胜区的功能结构和空间布局;

  (四)禁止开发和限制开发的范围;

  (五)风景名胜区的游客容量;

  (六)有关专项规划。

  第十条 九寨沟风景名胜区详细规划应当根据核心风景区和其他风景区的不同要求编制,确定基础设施、旅游设施、文化设施等建设项目的选址、布局与规模,并明确建设用地范围和规划设计条件。

  风景名胜区详细规划,应当符合风景名胜区总体规划。

  第十一条 编制九寨沟风景名胜区规划,应当广泛征求有关部门、公众和专家的意见;必要时,应当进行听证。

  第十二条 九寨沟风景名胜区规划经批准后,应当向社会公布,任何组织和个人有权查阅。

  第十三条 九寨沟风景名胜区总体规划是景区保护、开发、建设和管理等各项活动的依据,风景名胜区内的单位和个人应当遵守经批准的风景名胜区规划,服从规划管理。

  九寨沟风景名胜区规划未经批准的,不得在九寨沟风景名胜区内进行各类建设活动。

  经批准的九寨沟风景名胜区规划不得擅自修改。确需对总体规划中的九寨沟风景名胜区范围、性质、保护目标、生态资源保护措施、重大建设项目布局、开发利用强度以及九寨沟风景名胜区的功能结构、空间布局、游客容量进行修改的,按国家、四川省的有关规定执行。

  九寨沟风景名胜区详细规划确需修改的,应当报原审批机关批准。未经批准,任何单位和个人不得擅自修改或者变更。

  第十四条 九寨沟风景名胜区内的村寨建设应严格遵循九寨沟风景名胜区总体规划和详细规划。

  第十五条 任何单位和个人在九寨沟风景名胜区内占用土地,建设房屋或其他工程等都必须经九寨沟风景名胜区管理局按规划进行审查同意后,依照有关法律法规的规定办理审批手续。

  第十六条 九寨沟风景名胜区内的建设项目,其规划选址、建设项目平面布置、格调、高度、体量等都应当符合九寨沟风景名胜区规划要求,与周围景观和环境相协调,并依法办理审批手续。

  建设项目中防治污染的设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

  第十七条 在九寨沟风景名胜区内,建设单位应当按照九寨沟风景名胜区管理局的统一要求,对施工现场进行围栏,对施工现场出入口的道路进行硬质覆盖,并采取有效措施保护周围环境,不得对环境造成污染和损坏。施工结束后,应当及时清理场地,按规定进行绿化,保持环境整洁美观。

  第十八条 在九寨沟风景名胜区内设置施工工棚、季节性经营网点简易设施及其他临时简易设施,应当符合风景名胜区规划的要求,不得对风景名胜区环境和资源造成破坏,并应当经九寨沟风景名胜区管理局审核后依照有关法律法规的规定报经有关行政主管部门批准。

第三章 保 护

  第十九条 九寨沟风景名胜资源属国家所有,任何单位和个人不得出让或者变相出让。

  第二十条 九寨沟风景名胜区管理局应当根据可持续发展的原则,严格保护九寨沟风景名胜区内的景观和自然环境,不得破坏或者随意改变自然环境。

  第二十一条 九寨沟风景名胜区按下列要求实行分级保护。

  (一)特级保护区:

  1.实行严格保护,禁止除科学研究外的一切人为活动;

  2.特级和一级、二级保护区均禁止建设各类宾馆、索道和大型人工设施;

  (二)一级保护区:

  1.严格保护并改善风景景观环境,使景点更富魅力;

  2.可设置风景游览所必需的游览步道、观景台等相关设施;

  3.景点的修缮、游览步道的设置、服务用品的配置均须规范设计,经有关部门批准后方可实施;

  4.对人文景点进行整改,使其达到景观要求;

  5.禁止一切非风景区保护与建设的设施进入。

  (三)二级保护区:

  1.保持并改善风景景观环境;

  2.禁止与风景游览无关的建设行为。

  (四)三级保护区:

  1.游览设施设置及居民建设须经详细规划后,按规划严格实施;

  2.详细规划必须符合总体规划精神,建设风貌必须与风景环境相协调,基础工程设施必须符合规范及环保要求;

  3.保持并改善生态环境。

  (五)外围保护地带:

  1.保持并改善自然生态环境,禁止一切破坏生态环境的项目进入;

  2.除已作规划的漳扎旅游镇外,原则上不再设其它游览设施。

  第二十二条 九寨沟风景名胜区管理局应当对九寨沟风景名胜区资源采取下列保护措施:

  (一)对具有民族特色的建筑物、设施,建立档案、划定保护范围、设立标志,实行专人管理,并落实防火、防洪、防震、防蛀、防腐、防盗等措施;

  (二)保护植被,加强绿化,维护生态平衡,落实环境保护、保护野生动植物及其栖息生长环境、护林防火和有害生物监测、防控措施。必要时,报州人民政府同意后,可以对部分景点实行定期封闭开放;

  (三)在林业主管部门的管理和指导下,对风景名胜区内的古树名木登记造册,落实保护复壮措施;

  (四)加强对地表水和地下水的管理,防止水体污染;

  (五)加强对地质遗址和地质环境的保护。

  第二十三条 需进入特级保护区从事科研活动的单位和个人应当经九寨沟风景名胜区管理局审查同意后,并由九寨沟风景名胜区管理局派专人陪同方可进入。

  因教学、科研需要采集物种标本的,应当经九寨沟风景名胜区管理局同意,并报经林业主管部门批准后,按规定在指定地点限量采集。

  第二十四条 因风景名胜区景点的开发或工程建设需要砍伐少量非珍贵竹木的、竹木需要间伐的,均应经九寨沟风景名胜区管理局审查,报林业主管部门批准后实施。

  第二十五条 除本办法第二十三条、二十四条规定的情形外,在九寨沟风景名胜区内禁止进行下列活动:

  (一)开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑、砍伐、放牧、狩猎、捕鱼、采药、烧荒、挖沙、下滩踩水、在禁火区域内吸烟、生火等破坏景观、植被和地形地貌的活动;

  (二)修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施;

  (三)在景物或者设施上刻划、涂污;

  (四)乱扔垃圾;

  (五)其他破坏风景名胜资源、有碍游览、扰乱公共秩序的行为。

  第二十六条 禁止违反九寨沟风景名胜区规划,在风景名胜区内设立各类开发区和在核心风景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景区资源保护无关的其他建筑物;已经建设的,由九寨沟风景名胜区管理局按照风景名胜区规划,逐步组织迁出。

  第二十七条 在九寨沟风景名胜区内从事本办法第二十五条、第二十六条禁止范围以外的建设活动,应当经九寨沟风景名胜区管理局审核后,依照有关法律、法规的规定办理审批手续。

  在九寨沟风景名胜区内修建缆车、索道等重大建设工程,项目的选址方案应当报国务院建设和林业主管部门核准。

  第二十八条 在九寨沟风景名胜区内进行下列活动,应当经九寨沟风景名胜区管理局审核后,依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准:

  (一)设置、张贴商业广告;

  (二)举办大型游乐等活动;

  (三)改变水资源、水环境自然状态的活动;

  (四)设置农贸市场、留宿游客、野营;

  (五)摄制电影、电视、宣传片等;

  (六)其他影响生态和景观的活动。

  第二十九条 未经检疫部门依法检验和九寨沟风景名胜区管理局同意的动植物、木材及其木制品、种苗以及各种林木繁殖材料,不得进入九寨沟风景名胜区。

  第三十条 凡进入九寨沟风景名胜区的营运车辆和非营运车辆尾气排放必须符合环保要求,达到环评排放标准。尾气排放不达标车辆禁止进入风景名胜区。

第四章 管 理

  第三十一条 凡进入九寨沟风景名胜区内的单位和个人应当爱护风景名胜资源和各项公共设施,维护环境卫生和公共秩序,严禁破坏公共设施和游览秩序的行为,服从九寨沟风景名胜区管理局的管理。

  第三十二条 九寨沟风景名胜区管理局应当科学制定风景区、景点的环境容量和游览路线,制定旅游旺季疏导游客的具体方案,坚持实行限量旅游策略,有序开展旅游活动。

  第三十三条 九寨沟风景名胜区管理局应当建立健全安全保障制度,加强安全管理,保障游览安全,并督促风景名胜区内经营的单位和个人接受有关部门依据法律、法规进行的监督、检查。

  禁止超过允许容量接纳游客和在没有安全保障的区域开展游览活动。

  第三十四条 风景名胜区的管理应当依据《九寨沟风景名胜区总体规划》,严格执行“沟内游、沟外住”的规定。

  第三十五条 进入九寨沟风景名胜区的门票,由九寨沟风景名胜区管理局负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。 

  第三十六条 九寨沟风景名胜区内的交通、服务等项目,应当由九寨沟风景名胜区管理局依照有关法律、法规、风景名胜区和自然保护区规划,采用招标等公平竞争的方式确定经营者。

  九寨沟风景名胜区管理局应当与经营者签订合同,依法确定各自的权利义务。

  在九寨沟风景名胜区内从事经营活动的单位和个人,除依法纳税外还应当向九寨沟风景名胜区管理局缴纳风景名胜资源有偿使用费。

  第三十七条 经批准在九寨沟风景名胜区内从事经营活动的单位和个人不得有下列行为:

  (一) 擅自改变经营场所和扩大营业面积,在非指定的经营地点、区域揽客、出售商品或者提供服务;

  (二) 在景物周围圈占摄影位置;

  (三) 纠缠消费者或者强行向消费者销售商品、提供服务、乱收费、出售假冒伪劣商品;

  (四) 其他违法经营行为。

  未经批准,任何单位和个人不得在九寨沟风景名胜区内从事各类经营、服务活动。

  第三十八条 在九寨沟风景名胜区内的观光公司营运车辆应当控制在科学、合理的范围之内。营运时间旺季为7:00至19:00;淡季为8:00至19:00,如有特殊情况,九寨沟风景名胜区管理局可进行调整。

  第三十九条 九寨沟风景名胜区内各经营单位的指示标牌,应当按九寨沟风景名胜区管理局规定的式样、规格制作,在指定地点安置。禁止在风景名胜区内占道经营或在主要景点摆摊设点。

  第四十条 九寨沟风景名胜区管理局应当在风景名胜区内设置景区标志和路标、安全警示等标牌。定期对交通、游览设施进行检查和维护,确保游览者安全。

  第四十一条 利用九寨沟风景名胜资源从事公益性活动的,必须经九寨沟风景名胜区管理局审查批准,并在指定的区域或者路线进行。

  第四十二条 九寨沟风景名胜区管理局应当建立健全消防安全组织和制度,建设一流的消防抢险救援队伍,编制并组织实施景区消防规划,完善消防设施、设备,加大消防安全监管和宣传力度。

  第四十三条 除执行紧急任务外,凡进入九寨沟风景名胜区内的车辆必须经九寨沟风景名胜区管理局批准并办理景区通行证,按规定时间进出,按规定的线路限速行驶,在指定的地点停放,服从九寨沟风景名胜区管理局的管理。

  根据九寨沟风景名胜区环境承载量及环境保护管理需要,九寨沟风景名胜区管理局可采取措施,对风景名胜区内营运车辆、居民私家车进行适量控制。

  风景名胜区内居民的车辆只限于家庭使用,不得在风景名胜区内从事经营活动。

  第四十四条 九寨沟风景名胜区内应当严格控制常住人口和机构设置的数量、规模。迁入九寨沟风景名胜区内的人员和机构以及风景名胜区居民福利、保障等的管理,由九寨沟风景名胜区管理局会同州财政局、州规划建设局、州旅游局、州劳动和社会保障局等部门制定具体办法。

  第四十五条 九寨沟风景名胜区内宗教活动场所的管理,依照国家有关宗教活动场所管理的规定执行。

  九寨沟风景名胜区内涉及自然资源保护、利用、管理和物质、非物质文化遗产保护以及自然保护区管理的,还应当执行国家有关法律、法规的规定。

  第四十六条 九寨沟风景名胜区管理局不得从事以营利为目的的经营活动,不得将规划、管理和监督等管理职能委托给企业或者个人行使。

  九寨沟风景名胜区管理局的工作人员,不得在九寨沟风景名胜区内的企业兼职。

  第四十七条 在九寨沟风景名胜区保护、规划、建设和管理工作中做出显著成绩的单位和个人,应当按照有关规定给予表彰和奖励。

第五章 法律责任

  第四十八条 违反本办法规定的,依照相关法律法规的规定进行处罚。

第六章 附 则

  第四十九条 本办法由州规划建设局负责解释。

  第五十条 本办法自公布之日起施行。


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公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险与防范
作者:陈召利 www.law-god.com
一、公司能否投资合伙企业成为普通合伙人?
(一)问题之缘起
2006年1月1日起施行的修订后的《公司法》第十五条规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
2007年6月1日起施行的修订后的《合伙企业法》第二条规定:“本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的,从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”
《合伙企业法》第三条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”
通过上述法律规定对比可知,如公司投资合伙企业成为有限合伙人,以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,并不违反公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定;如公司投资合伙企业成为普通合伙人,必然要对合伙企业债务承担无限连带责任,这直接与公司法关于公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定相冲突。
那么,除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外,公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢?
(二)法律分析
有学者直接依据《合伙企业法》第二条的规定认定《合伙企业法》业已明确规定公司可以投资合伙企业成为普通合伙人,笔者认为这一观点有失偏颇。
我们知道,按法律规范内容的确定性程度的不同,可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范。确定性规范,是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容,适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范;委任性规范,是指法律规范没有明确规定行为规则的内容,而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范;准用性规范,是没有明确规定行为规则内容,但明确指出可以援引其他的规则使本规则的内容得以明确。笔者认为,从《合伙企业法》第二条第一款关于“依照本法”的规定可以看出必须援引本法的其他规定才能使本条规则的内容得以明确,因此,《合伙企业法》第二条第一款的规定应为准用性规范,而非确定性规范,单单依据《合伙企业法》第二条第一款的规定尚无法判断《合伙企业法》是否允许公司投资合伙企业成为普通合伙人。
另有学者依据《合伙企业法》第三条“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”的规定做反面解释,推定除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外的其他有限责任公司和股份有限公司均可以成为普通合伙人,笔者对本条规定适用反对解释不敢苟同。反面解释有着严格的适用条件,并非所有的法律规范均可以适用反面解释。王泽鉴教授认为,所谓反面解释,实为反面推论,系相异于举重明轻及类推适用的一种论证方法,即由反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。此项构成要件须为法律效果的充分且必要条件,即该构成要件已被穷尽列举出可能发生的法律效果。而若肯定某项规定得为反面推论时,即排除了法律漏洞的存在,而无类推适用的余地。《合伙企业法》第三条仅采取列举方式规定部分特定主体不得成为普通合伙人,并非“不得成为普通合伙人”的充分且必要条件,故不能当然推定其他主体均可以成为普通合伙人。同时公司法第十五条明确禁止公司成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人,其例外情形“除法律另有规定外”更应为法律的明文规定。
那么,公司能否投资合伙企业成为普通合伙人呢?答案依然是肯定的,理由如下:
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第三节“合伙事务执行”第二十六条第三款规定,“作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的,由其委派的代表执行。”
《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”第五节 “入伙、退伙”第四十八条第(三)规定,“作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产”,当然退伙。
从上述法律规定可知,在《合伙企业法》“普通合伙企业”章节多次对法人和其他组织作为合伙人予以规范,这充分说明法人和其他组织可以成为普通合伙企业的合伙人,即普通合伙人。这也进一步说明《合伙企业法》第二条第一款规定的立法本意是允许法人和其他组织设立普通合伙企业,然而“依照本法”的字样纯属多余,徒增争议,应予以删除。
综上所述,除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体外,其他法人和组织(包括但不限于有限责任公司和股份有限公司)均可以成为普通合伙人。
二、公司作为普通合伙人的优势与劣势
(一)公司作为普通合伙人的优势
公司制度之所以创立,在于将投资者的法律风险置于可以控制的范围,即股东以其认缴的出资额或者股份为限对公司承担责任;作为对价,公司必须遵循严格的法律约束,包括但不限于建立符合法律要求的公司组织机构、注册资本制度等。与之对应的是,因合伙企业的投资者需要对合伙企业的债务承担无限连带责任,故法律大大降低了对合伙企业的约束,无需严格的组织机构和注册资本制度等。
但是,当法律允许公司投资合伙企业成为普通合伙人之后,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的效果将大打折扣,公司无疑在合伙企业与投资者之间架起了一道防火墙,公司的投资者无需对合伙企业的债务承担连带责任,公司的投资者的法律风险将大大降低。
(二)公司作为普通合伙人的劣势
1、双重风险
公司投资合伙企业成为普通合伙人,必然要对合伙企业的债务承担无限连带责任。这就意味着,公司成为普通合伙人后, 除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险。当合伙企业经营不善、财产不足以清偿债务时,公司必须对合伙企业的债务承担无限连带责任,而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债权人追索债务的首选目标,公司可能会因此承担难以意料的重大债务甚至有破产之虞,这对公司及其股东来说往往难以预测及控制。
2、双重纳税
根据我国《企业所得税法》及其实施条例规定,居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。而《企业所得税法》第一条规定个人独资企业、合伙企业不适用本法,故上述居民企业不包括合伙企业。因此,公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益不属于《企业所得税法》所规定的免税范围。根据《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》(财税〔2008〕159号)规定,合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的,缴纳个人所得税;合伙人是法人和其他组织的,缴纳企业所得税。因此,公司直接投资于合伙企业取得的股息、红利等权益性投资收益,应并入企业所得缴纳企业所得税。
同时,根据《个人所得税法》的规定,个人投资者从公司取得的股息、红利所得,按20%的税率缴纳个人所得税。
综上,个人投资者通过公司投资合伙企业,会面临双重纳税。
三、公司投资合伙企业成为普通合伙人的风险防范
如前所述,公司投资合伙企业,尤其是成为普通合伙人,除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险,可能会对公司及股东利益产生重大影响,属于公司经营的重大事项,必须通过公司章程对公司投资合伙企业的行为予以规范。
(一)对公司投资合伙企业作出特别规定。
通过公司章程特别规定,公司对外投资合伙企业,尤其是成为普通合伙人,必须召开股东会或者股东大会会议,并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
(二)对公司向合伙企业委派代表的选任与职权作出特别规定。
与自然人合伙人不同,公司作为法人,自身无法直接行使合伙人的权利与义务,必须向合伙企业委派代表。为了保证委派的代表正当行使权力,最大程度地保护公司及股东的利益,应通过公司章程特别规定,公司向合伙企业委派代表的选举与更换及其职权,必须召开股东会或者股东大会会议,并经代表三分之二以上表决权的股东通过。
(三)建立表决权回避制度。
通过公司章程特别规定,与表决事项具有利害关系的股东不得参加该事项的表决。
(四)建立股东异议回购制度。
公司法第一百四十三条明确规定股份有限公司的四种情形,除此之外,股份公司有限公司不得收购本公司的股份。但是,公司法第七十五条并未明确除了该条规定的三种情形外,有限责任公司不得收购本公司的股权,一般认为,可以通过公司章程规定有限责任公司收购本公司股权的其他情形。因此,对于有限责任公司而言,建议通过公司章程规定,股东会通过公司对外投资合伙企业的决议,对该事项投反对票的股东有权请求公司按照合理价格收购其股权,合理价格一般为该股东的出资比例对应的公司净资产。
合同法给我带来了烦恼与思考
——在成长的迷雾中求索

李国升


内容摘要:不学合同法尚好,学了合同法倒果真添了不少烦恼。太多的“盲点”①充斥我的大脑,给我带来了烦恼,使我不得不进行思考,探寻排忧解难的良方……何以解忧释怀?唯有格物致知也。
关键词: 合同 合同分类 合同订立 合同效力:

一、引言:敢问路在何方
不学合同法尚好,学了合同法倒果真添了不少烦恼。太多的“盲点”充斥我的大脑,给我带来了烦恼,使我不得不进行思考,探寻排忧解难的良方……
二、合同:为伊消得人憔悴
鲁迅先生有一句话“世上本没有路,走的人多了也变成了路”,从这句话我得出了另一句话,“世上本没有合同,用的人多了也变成了合同”。两者的产生都离不开人的行为,但行为的性质不同,前者是事实行为(不以意思表示决定法律效果),而后者却是法律行为。当然,法律行为是合同的一个法律特征,但不等于合同本身。《民法通则》第八十五条规定:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。而《中华人民共和国合同法》第二条则规定:本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。由此可见,合同无非是一种协议,而协议本身就是一种“合意”——就是协议双方或多方对协议的主要条款意思表示一致。所以,不难发现,合同就是双方或多方当事人就合同的主要标的达成意思表示一致的协议。不管是最普通的买卖行为,还是较前卫的网络交易行为,都是一种合同行为,都具有合同的法律特征。为伊消得人憔悴,蓦然回首,不难发现合同就在你我左右,其实就是简简单单的一种民事协议。并且,你我都在时时经历、处处经历。因此,为了对合同多了解一点,甚至为合同消得人憔悴,只要愿意,那就痛并快乐着吧!
三、合同分类:山穷水复疑无路
“人不学,不知道”,但一学,却难免跳三跳。以前总以为,知道合同概念就能一通百通万事通,岂难料,合同之多难逍遥。中国的、外国的合同一大撂,着实叫人心惊胆跳。什么物权合同、债权合同,要式合同、不要式合同,主合同、从合同,有偿合同、无偿合同,无效合同、可撤销合同、效力待定合同……都如潮水般涌来,充溢着大脑,着实令人懊恼。“不在沉默中爆发,就在沉默中灭亡。”有时,煎熬比灌输更好。思则变,变则通。经一番比较之后,不难发现,这么多的合同种类只不过是合同的表现形式不同罢了,其实质仍“万变不离其宗”。说白了,全都是双方或多方当事人就合同的主要标的达成意思表示一致的协议。当然,要想对合同不再“云里雾里”总少不了对其进行分类一番。事实上,以上的这些合同都是按不同的标准对合同进行分类的结果。例如,拿要式合同和不要式合同来说吧,就是按合同的成立是否需要特定的形式进行分类的结果。要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同,而不要式合同是指法律不要求具备一定形式和手续的合同。但是,我们不禁要问:合同分类,其义究竟何在呢?笔者以为,合同分类其意义无非如下:(1)有利于合同立法的完善。合同科学的分类,可以找出一些成熟性的合同通过法律加以规范,同时可针对不同的合同特点为其确定特殊的规则。(2)有利于人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷中正确适用法律。因为不同的合同,有不同的特点,不同特点的合同又适用不同的法律规则。(3)有利于当事人订立和履行合同。在订立合同时当事人可根据不同类型的合同选择适合自己业务种类的合同形式。不同的合同其法律要求不同,当事人在履行合同时可根据不同合同的特点行使自己的权利和履行自己的义务。当然,作为初学者,少不了“初生牛犊不怕虎”的轻狂。笔者以为,合同分类只是一种参考,山穷水复疑无路,柳暗花明仍须自个儿找。
四、合同订立:总有云开雾散时
“合同成立惑难消,合同生效夜难熬。若能换来明月照,两者不谈也好。”孰知道,事事难料(论题下来了),想跑也跑不掉。只好勉为其难,浅谈一番。当然,谈合同成立是离不开合同订立的。合同订立是指缔约主体为一定的意思表示并达成协议的状态。它好比一条线,直线也好,曲线也罢,反正,都是点点相连而成,只是形状不同,寓意不同罢了。而合同成立则好比是线上的一点,不是始点、中点,而是合同订立之线上的终点。如果说合同订立是合同从协商到成立的整个过程,那么合同成立就是“一锤定音”,宣告合同订立结束的行为。其结果,就是合同当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。
法学,从某种意义上讲,也是一门行为科学,合同法学也的例外。在笔者看来,合同成立就是当事人理性选择所做出的一种双赢之举。但是,法律更强调规范(相对经济行为而言),合同成立作为一种法律行为,其受限的条件自然要高的多。合同成立并不一定必然生效,只有合法成立的合同自成立起才具有法律效力,而违法的合同虽经成立也不会发生法律效力。对此,人们难免会问:这到底为何?其实,解惑之钥不在“同”而在于“异”。首先,两者含义不同。合同成立是指当事人双方按照一定的方式就合同的主要条款达成了协议;而合同生效则是指依法成立的合同发生国家强制力保障的约束力。其次,两者的构成要件不同。合同成立的要件一般是当事人双方意思表示一致,就主要条款达成了协议,它是双方当事人之间的一种社会关系(可能变成法律关系);而合同生效的要件必须符合主体适格、内容适法、意思表示真实、形式合法等要求,是双方当事人与国家之间的一种法律关系。再次,两者所处的阶段不同。合同成立标志着双方当事人通过要约、承诺等方式充分协商过程的终结,有人将此阶段称之为“探讨阶段”;而合同生效是继“探讨阶段”之后,当事人恪守合同,全面履行合同义务的阶段。最后,合同成立的决定权基本上由当事人享有;而合同生效的决定权则有国家独揽。据此,笔者以为,已经成立的合同,其前途是光明的,但道路不一定是平坦的。因为只有合同当事人个人意志与国家利益相统一的合同,换言之,只有符合法律规定的有效要件的合同,才能生效,才受国家法律的保护。
基于以上所述,笔者以为,合同成立更尊重合同当事人的“意思自治”,而合同生效则更强调合同效力的法定性,两者虽仅有二字之差,却有天壤之别。
五、合同形式:一枝红杏出墙来
总在想:合同形式(合同当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现和载体)是不是可有可无的?毕竟,在私法领域更强调“私法自治”,合同当事人之间重意思而“轻形式”的确无可厚非。但是,细究一下,就会发现结论下的过早,大有草率之嫌。黑格尔先生早有言“存在就是合理的”,的确值得后人沉思。法律作为理性人(一切行为为个人利益最大化的人[1])的行为规范,其更强调合法性与合理性。而合同作为一种法律行为,同样注重合法与合理。从某种意义上说,现代市场经济是一种诚信经济,也是一种制度经济,更是一种法制经济。所以,合同形式作为一种法律规范,其并非可有可无,而是不可或缺的,尤其在我国市场经济尚未完善的今天,显得尤为重要。这是因为合同形式尤其是法定的合同形式,其更有利于规避交易风险,实现交易安全。与此同时,现代合同法大都兼顾交易安全和交易便捷等两项价值,并且将要式合同的运用范围不断的扩展。在一些市场交易领域,经过法律规制的要式合同,除去个别的不公正条款外,大大节省了交易相对方的交易成本②,极大地促进了缔约的迅速完成,更加符合交易安全和交易便捷。
基于以上所述,笔者以为,合同形式,不管是口头形式、书面形式(如合同书、信件、数据电文等形式),还是特殊的书面形式(如公证、鉴证、审批、登记等形式)或默示形式④,都是必不可少的。尤其在我国市场经济尚未完善的今天,市场交易双方之间的信任仅仅只是一种低层次且有限(与血缘、地缘关系有关)的信任,与在完善和发达的市场经济条件下交易双方之间所形成的高度信任(或普遍信任),仍有极大的差距[2]。基于此,笔者认为,法律规制下的合同形式更显得尤为必要和重要。
六、合同效力:懂你
合同效力,也称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同所产生是法律约束力。其法律特征如下:(1)合同效力,仅仅存在于依法成立的合同或满足法定生效要件的合同。对于不成立的合同,当然谈不上合同的法律效力;而对于不具备生效要件的合同,自然也不能产生合同的法律效力。所以,合同有效成立是产生合同法律效力的前提。(2)合同效力是《合同法》等法律所赋予合同的法律效力。合同本身是当事人的一种约定,这种约定离开《合同法》等法律,并不能产生法律效力,合同之所以产生法律效力,是因为当事人之间的这种约定,符合法律的要求,受到法律是强制保护,因而产生一种相当于法律的效力。(3)合同效力是一种法律的约束力。合同当事人的各项涉约行为都受这种约束力的规制。[4]
至于合同效力的具体表现,愚以为,其主要表现如下:(1)合同依法成立后,双方当事人必须严格按照合同要求履行合同。(2)当事人非经协商或依法律规定,不得擅自变更或解除合同。(3)当事人依法享有合同的各项权利,如给付请求权、抗辩权等。(4)当事人的合同权利受法律保护,当这种权利受到侵害时,权利人可请求法院给予保护。(5)当事人一旦违约,就必须依法承担违约责任。合同的上述效力,有学者称之为“合同的对内效力”(对合同当事人的效力),笔者对此表示赞同。但是,根据合同的相对性原则,笔者不认为合同具有“对外效力”(对第三人的效力),有的仅指合同债权不受任何第三人的侵害。
当然,以上的这些肤浅认识仍需深究——检验——再认识,何时懂你——合同效力,我想大约在顿悟后。
七、结语:路在脚下
何以解忧释怀? 综上所述,笔者以为,唯有格物致知也③。


注释:
①盲点,本文指模糊不清的地方或事物。
②交易成本,就是为了完成交易活动所必须付出的代价或成本。它主要包括搜寻或得到信息的成本、检查和监督交易过程的成本以及索赔的成本等。
③格物致知,本文指通达事理、学识渊博。
④默示形式,指合同当事人通过实施某种行为或以不作为的沉默方式进行意思表示。
参考文献:
[1]梁小民.寓言中的经济学[M].北京:北京大学出版社,2004.
[2]梁小民.经济学内外[M].北京:中国社会科学出版社,2006.
[3]陈小君主编.合同法学[M].北京:高等教育出版社,2003.
[4]柴振国,何秉群等.合同法研究[M].北京:警管出版社,1999.