物权行为与相关制度关系之分析
长春铁路运输法院 林号兵
物权行为理论在德国被称为抽象物权契约力量，因其具有理论抽象、分析精密和逻辑完整，而被公认为是哲学家、理论思想者的故乡的德国立法所采纳，并被认为是反映德意志法系的典型特征。但也正式因为物权行为理论的上述特点而使其难以被人理解，自提出之日起就被受批判和争论。我国物权立法日益迫近，应否采用物权行为理论在理论界并为达成共识，分析其产生争议的原因和争议焦点，反对物权行为的学者主张用公信原则、善意取得制度即代替物权行为理论。
以最典型的物权变动形式买卖关系为例，分离主义立法模式认为，物权变动不只需要债权行为的成立生效，在债权行为之外尚需有独立的物权变动的合意，并且该物权合意必须以标的物的交付或登记作为其外观表现形式，这种既具有当事人的变动物权的意思表示又具有变动物权的外在形式的行为，即物权行为，它是不同与债权行为的一种法律行为。这种关于物权变动的物权行为理论是由萨维尼首先提出的，在德国法上也有人称为处分行为理论。
在物权变动中将债权行为和物权行为相区分来源于物权与债权效力的区分。从罗马法以来的传统理论就有一个固定的看法，即债权和支配权的基本区分。债权作为一种请求权必须有相对人的意思表示为实现条件，债权人既不能支配相对人的人身也不能支配交易标的，因此债权是请求权、相对权。而物权区别与债权的关键就在于它无需借助任何人的意思，而仅仅依权利人自己的意思就可以实现对物的转移、使用、收益、支配。因此物权为支配权、对人权，具有绝对性、排它性。正是鉴于这种权利的效力和作用不同，因此债权行为仅能产生债权请求权，仅具有债权法上的效力，而不能产生物权变动的效力。正如某些学者所指出债权人虽有获得物之所有权的强烈欲望，但终究还不是所有权人；债务人虽然表明了移转标的物之所有权于相对人之手的决心，但还没有丧失所有权。当然这样认识更深厚的现实基础在于买卖合同的签定和履行客观上在时间上的差异。只能故事与有时间上的差异和债权作为相对权的效力，使得在现实中存在着并不是所有的买卖合同都必然导致所有有权移转的效果。所有权的移转仅在当事人实施物权行为时才必然发生，即当事人双方达成所有权移转的意思表示一致并履行交付或登记这一外观型形式。可见，物权行为并不是虚拟的，是实实在在的以形式主义为要件的，以法律规定和承认的公示性行为来表达，或者说是记载物权合意，因此在萨维尼认为交付是一种真正契约。
综上可知，物权行为的形式主义要件之间要求物权变动的公示原则，物权行为与债权行为相区分，即物权行为的独立性原则要求赋予公示以公信力，仅能根据物权行为所要求的形式取得物权，并且也仅须具有公示形式就可推定被基于公示的权利的正确性。公示公信原则本身即物权行为的要求。在不承认物权行为理论的情况下，公示公信力的来源和第三人与买卖当事人的地位状况就难以确定。
二、物权行为与善意取得制度
现代社会由物权立法来完成保护善意第三人，以维护交易的正常秩序已是人们的共识，它反映了民法由个人本位向社会本位的转移，即由绝对地保护物权人发展到更加注重与他人利益社会利益想协调，这集中地体现了为对第三人利益的保护，因为第三人正是社会整体交易秩序的化身，保护第三人就是保护社会整体的交易秩序，但是究竟是采用物权行为保护采用善意取得制度，他们并不是绝对排斥的，因为社会生活复杂多样，各种情况纷繁错杂，两种制度可以互相弥补，在各有的范围发挥作用。
（一）物权行为无因性理论
保护许多学者反对物权行为理论是因为对物权行为无因性理论存在误区，物权行为的无因性在德国被称做抽象原则，它是指物权行为效力在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。因物权行为与债权行为互相独立的良种法律行为，当然要因各自的生效要件发生效力，在这里有以下几个问题需要辨明：
1．无因性的说法只是我国学者的叫法，与抽象原则仍有不同，根据抽象原则并不能想当然地认为物权取得人可以无根据的取得他人财产，当事人仍然可以依法撤销其原因行为。在原因行为被撤销之后，已为物的交易的当事人可以向物的取得人提起不当得利返还之诉。抽象原则的意义仅在于有第三人存在的情况下，第三人取得物权不受前手交易瑕疵的影响。因第三人已确定取得标的物所有权，故物权的转让方只能要求不当得利返还物之变价，而不能要求返还原物。当无第三人的情况下，则物权的移转方当然可以依不当得利制度重新取得物之所有权。可见，在交易的双方当事人之间财产的移转从来都是有因的，只是相对于第三人是无因的。无因性这种说法只能是依习惯而不做改变，绝不可以冒然从字面上予以错误的理解。
2．还有许多反对物权行为无因性理论的学者，以德国法上提出的共同瑕疵说来证明物权行为无因性理论的消失。事实上，在共同瑕疵的情况下，也即德国法上债权行为存在因欺诈、胁迫、违反法律规定、违背公序良俗的情况下，物权行为的无效和可撤销不是基于债权行为的无效和可撤销，而是基于物权行为与债权行为同属总则上法律行为这一共同性质，因而当然其成立生效要符合总则编中关于法律行为的规定。这恰恰体现了物权行为与债权行为的区分原则，也即我国学者所称的独立性原则。
3．物权行为之无因性仅指物权行为不因债权行为不成立、无效或被撤销而受有影响，但物权行为本身为法律行为之一种，因而其效力比如要受法律行为效力规定的制约，若其本身有不成立、无效或可撤销的事由时，其本身的效力应受影响。
（2） 善意取得制度在保护交易安全上的缺陷
通说认为善意取得制度产生于罗马法事情，早期的罗马法，法律对所有权确立的原则是：任何人不得处分大于自己的权利。但是这种绝对保护所有权的原则带来许多弊病，不易于交易的顺利的进展，罗马法在发展过程中建立了善意取得制度来保护交易中善意的第三人，即如果第三人对前手交易的合同瑕疵不知情或者不应知情时，善意第三人可取得标的物的所有权 。到了近代，各国民法纷纷规定善意取得制度，其构成要件可归纳为：⑴第三人必须为善意且无重大过失，⑵善意第三人须现实占有动产，⑶可即时取得所有权的动产仅为占有委托物，⑷善意第三人通过交易取得占有物。
善意取得制度的积极作用在于把第三人的主观心态当作权利的取得是否受保护的条件，打破的绝对保护所有权的原则，从第三人的主观方面解决了交易公正问题，在历史上发挥过重大作用。发展到现代善意取得制度相对于物权行为无因性理论对交易安全的保护已不充足，其缺陷主要体现在：
1．善意取得的范围受限，在不动产变动中无法适用。在不动产物权领域内各国纷纷建立了不动产登记制度，不动产登记具有对一切人公开的性质，任何人无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知道交易瑕疵的善意抗辩，因而也就无法取得不动产物权。但无因性理论不受此限制。
2．善意的举证比较难。在物权行为无因性理论中，依据抽象原则，第三人基于客观公示的信赖就可以取得物权，如若反证必须由原出卖人证明第三人为恶意。在善意取得中，则必须由第三人证明自己善意且无过失。这种主观的举证即使建立了一套客观的判断标准，也变得很困难。
3．从私法本旨讲，善意取得制度是基于法律的强制规定，而物权行为无因性理论是行为人依自己的意思表示为法律行为取得物权，这更符合私法本旨。
（3） 物权行为无因性理论与善意取得制度的协调保护
从上述分析可见，物权行为无因性理论对第三人的保护是强于善意取得制度的，善意取得制度仍不能从民法制度中消亡，在某些情况下它可以为善意第三人提供保护，只是发挥的空间变得越来越小。以买卖合同为例，双方当事人和受让方的相对人（第三人）的权利义务关系可以存在下列情形：
1．当买卖合同因共同瑕疵，即存在可使债权行为、物权行为因不符合法律规定的成立和生效要件而不成立或无效时，此时的受让方不能取得物之所有权，为无权处分人 ，善意第三人可基于善意取得制度取得物之所有权。该共同瑕疵通常是指当事人之间存在欺诈、胁迫、违反法律规定、违背公序良俗的情形。
2．当买卖合同有效成立后，而物权行为基于不符合法律行为成立和生效要件而不成立或无效时，此时的受让方不能取得物之所有权，为无权处分人 ，善意第三人可基于善意取得制度取得物之所有权。
3．当买卖合同不成立、无效或被撤销时，物权行为成立，依物权行为无因性理论，受让方可取得物之所有权，为有权处分，第三人取得所有权。
可见，善意取得制度和物权行为无因性理论都可发挥对第三人的博爱后，在复杂的交易中，任何一种制度都不能单独解决所有的问题，适用一切情形，必须协调运用，避免出现法律的盲区。
三、物权行为与不当得利制度
不当得利返还是指无合法原因而受有利益的受益人对受损人应负返还的义务。不当得利制度是对物权行为无因性理论而发生物权变动的当事人之间的利益的平衡，是当事人利益状况的重新平衡，从而维护法律的公平与正义。物权行为抽象原则，只是在保护第三人和原权利人之间作出了顺序上的差别，在使原权利人丧失物上请求权时，并不是绝对的否认原权利人的利益，而赋予其不当得利返还请求权。该请求权的内容因有无当第三人存在的情况而不同。当无第三人时，原物尚在取得方手中，当然可主张原物返还；当有第三人时，可做变价返还。
在现代交易频繁的社会，注重物之流转、利用远远大于对物的占有，而返还原物还是价金实质对原权利人的影响在大多数情况都不存在差别。
在分析了物权行为与公示公信原则、善意取得制度、不当得利制度的关系之后，本文认为我国在制定民法典时应设立物权行为制度，它完全是一个合理的符合民法内在逻辑的并在实践中有很大作用的制度。
深圳经济特区职业介绍规定
广东省深圳市人民政府
深圳经济特区职业介绍规定
深圳市人民政府令
（第40号）
《深圳经济特区职业介绍规定》经市人民政府第86次常务会议审议通过。
深圳经济特区职业介绍规定
（一九九四年十二月九日）
第一章 总 则
第一条 为适应深圳经济特区（以下简称特区）劳动力市场发展的需要，规范职业介绍行为，提供就业服务，促进劳动力的合理流动与配置，维护劳动力市场秩序，根据国家有关法律、法规，结合特区实际，制定本规定。
第二条 特区内的职业介绍活动，适用本规定。
特区内国家机关录用公务员以及事业单位、国有企业、国有控股公司聘用高级管理人员，不适用本规定。
第三条 特区内用人单位可委托或通过职业介绍机构招聘员工。
本规定所称用人单位是指特区内需要聘用员工的国家机关、各类企业和事业单位、社会团体、个体工商户、专业户。
本规定所称职业介绍机构是指依本规定设立的，从事为求职人员寻找职业或向用人单位提供员工活动的企业法人。
第四条 具有深圳市户籍且满十六周岁、符合用人单位招聘条件的居民可以到职业介绍机构登记求职。
非深圳市户籍居民在特区求职的，应当符合《深圳经济特区劳务工条例》规定的就业条件。
第五条 特区内职业介绍机构从事职业介绍活动时，应优先推荐特区居民就业，依法为特区残疾人和其他需要帮助的人员提供就业帮助。
第六条 职业介绍活动应遵守国家法律、法规，体现平等协商、自愿选择的原则。
第七条 深圳市劳动行政部门（以下称市职业介绍主管部门）依据本规定对特区的职业介绍活动进行管理和监督。
第二章 职业介绍机构
第八条 深圳市人民政府对在特区内从事职业介绍业务的单位，实行职业介绍机构注册制度。
第九条 在特区内从事职业介绍业务的机构，须向市职业介绍主管部门申请办理职业介绍机构注册手续，领取职业介绍注册证（以下简称注册证）并办理工商登记手续后，方可从事职业介绍活动。
第十条 申请注册的职业介绍机构，应具备下列条件：
（一）有自己的名称、组织机构；
（二）有固定的职业介绍场所；
（三）有必要的办公设备和资金；
（四）有明确的业务范围、服务宗旨；
（五）有两名以上具备一定劳动业务常识或职业介绍工作经验、大专以上文化程度的工作人员；
（六）有符合法律、法规的章程或内部管理制度；
（七）市职业介绍主管部门规定的其它必备条件。
市职业介绍主管部门可以根据特区社会和经济的发展状况和劳动力供求状况对全市或区内职业介绍机构的数量和规模作出宏观控制。
第十一条 市职业介绍主管部门依照本规定第十条和第十七条的规定对申请人的资格进行审查，并自受理申请之日起三十日内，对符合本规定条件的，签发注册证；对不符合本规定条件的，不予注册，并将理由以书面形式通知申请人。
第十二条 注册证应载明职业介绍机构的名称、营业地址、业务范围和有效期。
职业介绍机构更改其名称、营业地址、业务范围，须经市职业介绍主管部门同意并更换注册证。
第十三条 职业介绍机构可从事下列业务：
（一）刊登和播发招工、求职广告；
（二）办理求职登记，为求职人员提供用人单位有关资料及用人信息；
（三）办理用人登记，向用人单位提供劳动力资源信息；
（四）为求职人员介绍职业，向用人单位推荐求职者；
（五）为用人单位和求职人员提供洽谈场所；
（六）开展就业指导和咨询服务；
（七）代办劳动用工手续；
（八）受用人单位委托代为对招聘人员进行上岗前培训；
（九）组织劳务交流或协作活动；
（十）法律、法规和规章规定的其他与职业介绍有关的活动。
第十四条 职业介绍机构不得从事拐卖妇女、儿童或诈骗等活动；不得为未满十六周岁的未成年人介绍职业，但法律、法规另有规定的除外。
第十五条 职业介绍机构应依法纳税。
第十六条 市职业介绍主管部门对其所签发的注册证实行年度验审制度。职业介绍机构应当于每年的第一季度，将上一年度的职业介绍业务状况报告市职业介绍主管部门并办理年度验审手续。
第十七条 职业介绍机构有下列情形之一的，市职业介绍主管部门有权拒绝签发注册证：
（一）职业介绍机构的名称或拟用的名称与其他正在经营的职业介绍机构名称相同或极为相似，可能误导他人的；
（二）为申请注册证而向职业介绍主管部门提供虚假资料的；
（三）不具备本规定第十条规定条件的。
第十八条 职业介绍机构有下列情形之一的，由市职业介绍主管部门吊销其注册证：
（一）利用职业介绍机构进行违法活动的；
（二）严重侵犯求职人员合法权益的；
（三）在存续期间出现不符合第十条规定条件的。
第十九条 市职业介绍主管部门吊销注册证，须于作出该决定后五日内，以书面形式通知该职业介绍机构。
第二十条 职业介绍机构被吊销注册证的，由市职业介绍主管部门按规定办理注册证的注销手续。
第二十一条 职业介绍机构不得以任何形式将注册证转借、转让或出租给他人。
第三章 职业介绍程序
第二十二条 用人单位委托或通过职业介绍机构招聘员工的，职业介绍机构应在其出示有效营业执照、法人代表证明及经办人身份证件或业主的身份证件后，方可让其填写《深圳经济特区用人登记表》（以下简称用人登记表）。
求职人员通过职业介绍机构求职的，职业介绍机构应在其出示本人的身份证件和学历证明后，方可让其填写《深圳经济特区求职登记表》（以下简称求职登记表）。
第二十三条 用人单位及求职人员应如实填写登记表。
第二十四条 用人单位招聘非深圳市户籍的员工，须持市劳动行政部门批准的用工指标文件。
第二十五条 职业介绍机构从事职业介绍服务，可以收取服务费。具体的收费项目和收费标准，由市职业介绍主管部门拟订，经市物价部门审定后执行。
职业介绍机构的收费项目和收费标准应张贴在营业地点的明显位置。
第四章 职业介绍机构的管理
第二十六条 市职业介绍主管部门对职业介绍机构行使下列管理职权：
（一）监督其遵守有关职业介绍的法律、法规和规章；
（二）指导和监督其按照章程从事职业介绍活动；
（三）对营业地点进行检查；
（四）查验、审阅登记册及有关资料，并可抄印副本；
（五）督促其报送有关报表；
（六）制止和查处职业介绍活动中的违法行为；
（七）本规定授予的其他职权。
第二十七条 市职业介绍主管部门应将全市职业介绍机构名称、地址及注册证等资料定期向社会公布。
第二十八条 职业介绍机构在营业期间，必须将注册证置放于营业地点的明显位置。
第二十九条 职业介绍机构不得擅自增加收费项目和提高收费标准，不得以任何理由获取规定收费以外的报酬或其他经济利益。
第三十条 职业介绍机构内部管理应当遵守以下规则：
（一）保存登记册及有关资料至少五年；
（二）将登记册及有关资料存放于职业介绍机构的营业地点，以备职业介绍主管部门检查；
（三）在指定的时间内，向职业介绍主管部门提交有关的指定报表。
第三十一条 职业介绍机构应根据求职登记和用工登记的情况，建立劳动力供求信息档案。
第五章 法律责任
第三十二条 违法本规定第九条规定，未领取注册证而非法从事职业介绍活动的，由市职业介绍主管部门依法责令其停止职业介绍活动，没收其全部非法所得，并处以非法所得额一倍的罚款。
第三十三条 职业介绍机构故意刊登或播发虚假招工、求职广告或向用人单位和求职人员提供虚假劳动力供求信息的，由市职业介绍主管部门每次处以一千元罚款，情节严重的，责令其停业整顿直至吊销其注册证，同时由工商行政部门吊销其营业执照。
第三十四条 职业介绍机构违反本规定第十四条的，由市职业介绍主管部门没收其全部非法所得，责令其赔偿受害人的损失，处以非法所得额五倍的罚款，并吊销其注册证。有关责任人员构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十五条 职业介绍机构违反本规定第二十一条的，由市职业介绍主管部门处以二千元罚款并吊销其注册证。
第三十六条 职业介绍机构在用人单位和求职人员未按本规定第二十二条规定出示有效证件而让其填写登记表或介绍职业的，由此造成的损害，由职业介绍机构赔偿。
第三十七条 用人单位及求职人员违反本规定第二十三条的，由此造成的损害，由责任方赔偿。
第三十八条 职业介绍机构违反本规定第二十五条第二款的，由市职业介绍主管部门责令其改正，并可处以五百元罚款。
职业介绍机构违反本规定第二十九条的，由市职业介绍主管部门没收其非法所得，并处二千元罚款。屡犯不改的，责令其停业整顿直至吊销其注册证。
第三十九条 职业介绍机构违反本规定第三十条规定情形之一的，由市职业介绍主管部门责令其改正，并可处以五百元罚款。
第四十条 市职业介绍主管部门对当事人处以罚款，应发出《罚款通知书》。当事人应自接到该通知书之日起十五日内，如数缴交。市职业介绍主管部门收款后，应给当事人开具财政部门统一印制的罚款收据。执罚所收款项，除法律、法规另有规定外，全部上缴同级财政部门。
第四十一条 当事人对市职业介绍主管部门拒绝签发注册证或处罚决定不服的，可自接到不予注册或处罚决定通知之日起十五日内向市人民政府行政复议机关申请复议。对复议决定不服的，可自接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以自接到不予注册或处罚决定通
知之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由市职业介绍主管部门向人民法院申请强制执行。
第六章 附 则
第四十二条 本规定颁布前已成立的职业介绍机构，应自本规定施行之日起三个月内申请领取注册证，逾期作无证经营处理。
第四十三条 本规定自发布之日起施行。
1994年12月9日
