业主支付担保与施工留置权的可行性研究
黎广军
(深圳市造价工程师协会会员，广东 深圳 518031)
摘要: 文章分析了各种业主支付担保，认为不动产施工留置权最为合理可行，并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权，因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产，如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力，留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A
Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt
工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来，各级政府采取了许多措施，至今仍然无法彻底解决。显然，仅靠行政手段是不足够的，必须对症下药，立法制订业主支付担保制度。但是，什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。
我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论：不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保，不但可以有效解决业主拖欠工程款问题，而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。
1 我国《合同法》第286条的法理争论
《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物，但未明确是什么担保物权，以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点：一是法定抵押权说，二是优先受偿权说，三是留置权说。
2 各种业主支付担保的可行性分析
2.1 采用第三方保证的可行性
我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物，而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定，保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任，这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此，以第三方保证作为业主支付担保不可行。
2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性
2000年9月29日，最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”
如果债权人不申请依法拍卖工程，即放弃了物的担保，其他担保人可减轻或免除担保责任，以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义；业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保，以至造成资产积压，不利社会经济的发展。因此，以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。
2.3 采用定金或其它财产留置的可行性
定金无法保障付清合同价款，而留置权的标的应是合同标的所涉财产，因此，以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。
2.4 小结
综上所述，由于建设工程是法定担保物，采用其它业主支付担保时发生了双重担保：一是建设工程物的担保，二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债，以至其它业主支付担保难以发挥效用，因而不可行。另一方面，为了与业主搞好关系以获得更多合同，业主拖欠工程款时，承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项，也不敢向担保人索赔，而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此，可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。
3 可行的担保物权应是留置权
2005年人口和计划生育宣传教育工作要点
国家人口计生委办公厅
2005年人口和计划生育宣传教育工作要点
2005年，是胜利完成“十五”规划衔接“十一五”规划的关键一年，是加强党的执政能力建设、全面建设小康社会的重要一年。2005年人口和计划生育宣传教育工作的总要求是：高举邓小平理论和“三个代表”重要思想伟大旗帜，全面宣传贯彻十六大和十六届三中、四中全会精神，贯彻全国宣传部长会议精神，贯彻中央人口资源环境工作座谈会和全
国人口和计划生育工作会议精神，用科学发展观统领人口和计划生育宣传教育工作。坚持“以人为本、创新思维、整合资源、务实高效、群众参与、因地制宜”24字指导方针，继续深化宣传教育改革创新，构建大宣传、大联合、出精品的格局，创建人口和计划生育公益性宣传机制。按照贴近实际、贴近群众、贴近生活的要求，以促进人的全面发展为核心，以执政为民为主旋律，以改革创新为动力，以加强宣教队伍能力建设为基础，为实现新时期人口和计划生育事业大发展创造良好的舆论环境。
一、围绕人口计生委的中心工作开展大宣传活动
牢固树立大局意识和全局观念，协调委直属宣传单位和中央主要新闻媒体，对2005年我委新机制建设、“三件大事”、支撑体系建设、干部队伍建设、国际交流与合作等五项重点工作，采用多种形式，进行及时、全面、立体化的深度报道，加快建立人口和计划生育公益性宣传机制。
围绕上述中心工作，与相关部门密切配合，重点抓好以下社会宣传和新闻宣传：
（一）2005年中央人口资源环境工作座谈会、全国人口和计划生育工作会议以及贯彻落实两会精神情况，贯彻中央《决定》和“十五”期间人口和计划生育事业成果展示。
（二）国家人口发展战略研究的重要成果，人口发展的“十一五”规划，2020年远景发展目标，全面建设小康社会的人口发展指标体系和人口与发展综合决策系统。
（三）各地推进农村部分计划生育家庭奖励扶助制度扩大试点和西部地区“少生快富”扶贫工程试点的成功经验，计划生育利益导向机制建立的情况。
（四）深入开展婚育新风进万家活动，推进关爱女孩行动试点推广工作，综合治理出生人口性别比的情况。
（五）深化人口和计划生育工作综合改革，推进政府职能转变和机制创新的情况。
（六）贯彻“一法三规”、省、自治区、直辖市计划生育条例及流动人口计划生育管理与服务工作方面的经验，创建计划生育优质服务先进县（市、区）的经验。
（七）加强国际交流与合作，进一步对外开放，落实《长江宣言》和《三亚宣言》的情况。做好“联合国千年发展目标”及“世界妇女大会”相关活动的宣传。
（八）在人口和计划生育系统宣传保持共产党员先进性教育活动、创建学习型机关活动的情况，党风廉政建设先进单位和个人的先进事迹。
二、精心打造人口和计划生育宣传教育“品牌工程”
婚育新风进万家活动、关爱女孩行动和新型生育文化建设，是人口和计划生育宣传教育既服务全局又有自身特色的“品牌工程”，必须精心设计、精心打造，长期坚持不懈地抓紧抓好。
（一）认真做好2001—2005年全国婚育新风进万家活动总结表彰工作。
2005年是全国婚育新风进万家活动第二阶段的最后一年。要继续深入开展婚育新风进万家活动，采取多种形式，通过多种渠道，推动先进思想、文明观念、政策法规和科普知识进村入户，促进人民群众婚育观念的转变，发展人口文化事业，建设新型生育文化。
按照中宣部、中央文明办、人口计生委等10部门的部署，2005年是全国婚育新风进万家活动总结表彰年。在2004年各地评估的基础上，召开汇报会听取各地评估工作汇报，组织各地对活动情况进行检查和督查，研究提出评选先进的办法。在认真准备的基础上，拟于第四季度，人口计生委等10部门联合召开全国总结表彰大会，推出一大批先进典型。会同财政部联合检查、总结“婚育新风进万家计划”专项经费执行情况，积极争取“十一五”期间经费专项保障。
与相关部门共同研究提出2006—2010年进一步婚育新风进万家活动的指导意见。
（二）积极推进关爱女孩行动深入发展，促进综合治理出生人口性别比取得成效。
要继续深入调查研究，及时总结关爱女孩行动试点工作的经验，在24个县级试点的基础上，首批11个试点县所在省（区）要率先做好试点经验推广的宣传工作，其他省（区、市）自行安排省级及以下各级扩大试点经验推广的宣传工作。
切实落实各级人口计生委“一把手”亲自抓、负总责，分管主任具体抓、负实责，各级人口计生委宣教部门牵头责任；要在党委、政府统一领导下，动员协调相关部门、社会团体、企事业单位、志愿者在内的所有力量，形成全社会关爱女孩的舆论氛围、政策机制、法制环境和服务条件，提高女孩和女孩家庭的社会地位。认真组织实施《关爱女孩行动试点工作指导意见》，以求真务实的精神，认真分析研究造成出生人口性别比升高的原因，以准确的数字为领导决策服务。认真组织建立关爱女孩信息平台，下大力气抓紧抓好试点经验推广的宣传工作，采取积极措施，边试点边推广。
与中宣部、国务院妇儿工委办公室合作开展有关项目工作。
（三）继续抓好新型生育文化建设。
在婚育新风进万家活动和关爱女孩行动中，把新型生育文化建设推向新的阶段。继续研究新型生育文化理论与实践结合的新典型，召开研讨会或论证会，注重总结各地各具特色的经验类型。鼓励各地建设好一批新型生育文化示范单位、示范基地和标志性工程。按照项目计划，继续抓好一批新型生育文化理论课题研究工作，争取产出新的成果。
三、与相关部门密切配合，积极做好有关方面的宣传教育工作
按照大宣传、大联合、出精品的战略，积极主动地加强与相关部门的合作与配合，策划好、组织好重大主题的具有广泛社会影响力的宣传教育活动和相关工作。
（一）开展中国13亿人口日全国宣传周活动。
以中国13亿人口日的到来为契机，大力宣传马克思主义人口理论、党的三代领导人的人口思想和胡锦涛为总书记的党中央关于人口与计划生育的论述，大力宣传立党为公、执政为民，必须长期坚持计划生育基本国策的正确政绩观，大力宣传以人为本、坚持人口与可持续发展、关注人口安全和人口健康的科学发展观，大力宣传在全面建设小康社会中人口和计划生育工作的重要性，大力宣传人民群众实行计划生育的先进典型，大力宣传我国人口和计划生育事业的伟大成就和对世界和平与发展的贡献。进一步提高全党全国对人口和计划生育工作的认识水平，增强人口观念和人均意识，推动人口和计划生育工作深入发展，为全面建设小康社会创造良好的人口环境。
协调中央和省两级主流新闻媒体报道国家领导人探望第13亿个小公民，与中宣部、国家统计局联合召开“中国13亿人口日电视电话大会”。各地要按照统一部署，共同开展好全国宣传周活动。
（二）总结表彰“十五”期间党校系统人口理论教育和科研工作。
与中央党校密切合作，对《中共中央党校 国家计划生育委员会关于进一步加强人口理论教学和科研工作的通知》（中校字〔2000〕7号）下发5年来的贯彻落实情况进行总结，并写出总结报告。组织开展评选、表彰人口计生部门和党校系统合作开展人口理论教育和科研工作先进集体和先进个人。组织党校系统人口理论教材修订工作，继续抓好师资培训。
（三）推进未成年人思想道德建设。
认真贯彻落实中央关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见和我委的实施意见，与有关部门密切配合，把开展人口和计划生育宣传教育与加强未成年人思想道德建设紧密结合起来，与对青少年人口国情和青春期教育结合起来，与预防性病、艾滋病知识教育紧密结合起来，与提高家庭生活质量结合起来，争取抓出一批具有人口和计划生育宣传教育特点的典型经验。
（四）继续做好相关宣传工作。
认真策划、组织第11届中国人口新闻奖评奖活动。协调中国人口报社、中国人口出版社、中国人口宣传教育中心、中国人口文化促进会、人口与计划生育杂志社等委直属挂靠单位和有关省（区、市）人口计生委，认真组织好新年春节期间的“三下乡”活动、7.11世界人口日、9.25公开信发表纪念日、10.28男性健康日等重要纪念日的社会宣传工作，组织免费宣传品的设计、编辑、印制、出版和发放工作。
四、进一步深化人口和计划生育宣传教育工作的改革创新，加强宣传教育能力建设
认真贯彻《国家人口计生委办公厅关于人口和计划生育宣传教育工作改革创新的意见》（人口厅发〔2004〕16号），坚持“以人为本、创新思维、整合资源、务实高效、群众参与、因地制宜”的新时期改进和加强宣传教育工作的基本思路，逐步实现人口和计划生育宣传教育工作的四项改革、五个组合和五个突破，坚持大宣传、大联合、出精品的思路，不断开创人口和计划生育宣传教育工作的新局面。
（一）重视人口和计划生育宣传教育的实践创新和理论创新。
在人口和计划生育宣传教育工作中，要把丰富的内容和有效的形式统一起来，把传统的宣传教育手段与现代社会的动员方式统一起来，善用现代传媒手段，善用新型文化载体，善用群众性创建和社会实践活动，不断增强宣传思想工作的实际效果。深入开展人口和计划生育理论研究，结合新时期特点，在理论上有所创新，在宣传内容上有所创新，在宣传形式上有所创新。坚持以人为本的理念，从促进人的全面发展，促进人和自然的和谐出发，使人口和计划生育的宣传教育工作更加贴近实际、贴近生活、贴近群众。把婚育新风进万家活动纳入社会主义精神文明建设的内容，积极引导广大人民群众树立科学文明进步的婚育观念。
（二）组织检查、评估“十五”人口和计划生育宣传教育计划执行情况。
把人口和计划生育宣传教育工作列入年终目标责任考核的重要内容，通过检查评估，总结经验，研究问题，提出对策。编写、出版新的人口和计划生育宣传教育教材。举办第五周期国际合作宣教项目培训。搞好省级宣传教育中心评级工作。
（三）重视抓好基层服务站宣传教育功能建设。
在加强基层计划生育服务站建设中。要制定宣传教育设备配置标准和相应职责，全面体现宣传教育、技术服务、人员培训和药具发放四项职能。
（四）大力加强对宣传教育干部的培训。
通过项目带动，加强对宣传教育干部的培训。要结合婚育新风进万家活动和关爱女孩行动的深入开展，促进对宣传教育工作者的培训，努力提高宣传教育干部自身素质和工作水平。继续加强对基层计划生育工作者，包括各级计划生育宣传教育干部、计划生育协会会员和志愿者等的培训，更新知识，提升宣传教育工作能力。
在新的形势和任务面前，各地人口和计划生育宣传教育工作部门必须抓住人口和计划生育发展面临的战略机遇期，加快自身发展。要抓住五个关键，即抓导向、抓创新、抓改革、抓发展、抓管理，整合资源，形成机制，巩固成果，乘势而上，奋力开拓，重在落实，不断推动人口和计划生育宣传教育工作取得新的更大的发展。
国家人口计生委办公厅
二 ○ ○ 五年一月十五日
