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我国农民合作经济组织立法若干基本理论问题研究（上）
——兼述评合作经济组织立法的理论渊源

（本文发表在《法学评论》2005年第4期，总第132期）
内容摘要：中国农民的组织建设问题，特别是农村市场经济主体的建设问题，是解决“三农”问题的重要抓手。目前，正在制定的农民合作经济组织法就顺应了历史发展的要求。立法中，我们越来越感到一些理论尚未明了，一些关系尚未理顺，一些概念尚未确定。如不尽快解决这些问题将严重影响立法进程，乃至立法质量，对今后的相关立法如合作社法的出台也将造成不利影响。本文从世界上经典的合作经济与合作组织的思想渊源入手，对合作经济的理论与实践进行了必要的述评。在此基础上，对农民合作经济组织法的相关概念、立法模式、立法理念、部门法性质、原则、主体间的关系和主要制度等基本理论问题进行了较系统地分析。
关 键 词： 农民合作经济组织法 理念 经济法 原则 制度

合作经济与合作经济组织作为全球性概念和实践，已有180多年的历史。西方发达国家在此方面取得了很大的成功，积累了丰富的经验。作为一种改变单个农业生产者和大市场之间进行不对等交易状况的制度安排，合作经济组织正发挥着一种独特经济组织形式的巨大作用。随着市场经济的建立，伴随着加入WTO，我国农民利益保护问题、农业发展问题和农村稳定问题，日益成为我国经济社会走向全面小康的关键性问题。合作经济组织则较好地适应了解决这些关键问题的需要，不断担当起破解我国“三农”难题的重要组织主体所应承担的历史使命，已逐渐成为提高农民组织化程度、保护农民利益、促进农村稳定和农业发展的重要主体力量，成为统筹城乡经济社会发展、建立和谐社会的重要组织载体。2003年12月，十届全国人大常委会顺应历史的需要和社会各方面的不断呼吁，将农民合作经济组织法纳入其立法规划。目前，农民合作经济组织法的立法工作正在紧锣密鼓地进行着，但有关农民合作经济组织法中诸多基本理论问题尚未真正解决，还有许多未明确的问题。自改革开放以来，我国对合作经济和合作经济组织的研究一直以农业经济学界和政府主管部门研究人员的研究为主导，法学界对此问题的关注较晚，且投入力量不够，使得对此方面的研究不够深入和系统。笔者认为，法学界对农民合作经济组织法的倾力关注和系统研究，应是进行高水平、高质量的农民合作经济组织法立法中不可缺失的一个关键性工作。

一、从经典走向现代——合作经济组织立法的理论之源
（一）合作经济与合作社的思想渊源
1．西方早期合作经济与合作社的思想
合作经济思想源于早期空想社会主义思想，其中欧文、傅立叶是最有影响的合作经济思想家。[1]约翰·俾勒斯（1654-1725年）在他的著作《产业大学设立方案》一书中提出了有钱出钱、有力出力，通过互助合作道路为穷人建立300人组成的合作共产村——理想村的合作社思想。[2] 俾勒斯的合作社思想深深体现在理想村的方案中，对欧文形成自己的合作思想及其和谐新村的构想影响很大。[3] 佛朗西克斯·约瑟夫·朗吉（1743-1793）则在其著作《法朗斯台》中提出建立由消费者与生产者自愿联合起来组成的合作体——法朗斯台。[4] 圣西门（St.Simon 1760-1825）在其著作《论实业制度》中提出了以制定清楚、合理、联合的工作计划为主要任务的实业制度，并以此设计出理想社会制度。[5]
罗伯特·欧文（Robert Owen 1771-1858）是英国伟大的空想社会主义者，被后人尊称为合作经济之父。[6] 他在许多著作中提出组建合作社或合作公社的理论。在《新世界道德书》中，系统地阐述了合作社的理论。他指出：由500-1500人或300-2000人组成的合作社（公社），是建立在生产资料公有制基础上的集体劳动的生产单位和消费单位，是理想社会的基层组织，是“全新的人类社会组织的细胞”。[7] 作为合作社的实践家，欧文还从1817年开始宣传“统一合作社新村”，1821年组建“合作社经济协会”，1824年他与自己的学生在美国印第安纳州购置了3万英亩土地，进行建立“新和谐公社”（“合作新村”）的“新和谐共产主义移民区”试验，1839-1845年在英国进行了一次“和谐大厦”、“共产主义公社”试验。[8] 欧文的合作公社思想的重要内容有：管理民主化；财产公有制；各尽所能，按需分配；工农、城乡、脑体等工农商学大结合。尽管两次试验均以失败而告终，但罗伯特·欧文的合作经济思想和实践是合作经济发展史的宝贵遗产，对今天的合作经济和合作组织发展仍有指导意义。沙利·傅立叶（Francis Marit Charles Forier 1772-1837）亦在他的著作《论家务——农业协作社》（1829）、《经济的新世界或符合本性的协作行为》（1829）等著作中全面系统地阐述了合作经济思想。他认为：人类就是为了协调与各种协作而被创造出来的生物，协作应该成为唯一的社会制度，主张要组织新的理想的和谐社会。傅立叶倡导的“法朗吉”(phalange)[9] 就是一种以农业生产为主，兼办工业、工农结合的合作组织；其实施的是一种合作所有制，是一种各尽所能参加劳动、全部收入平均分配给成员的合作经济组织。
威廉·金（willian king 1786-1865）是英国人，其合作社思想与实践与欧文齐名，被称为“合作社之父”。威廉·金于1827年创办布莱顿合作社（The Brighton Co-operator Association），并首先创办了消费合作社（Union shop）（又称共同店）。从1827-1834年，他一共组织了近500个合作社，掀起了“布莱顿合作社浪潮”。其思想成为其以后各种合作思想渊源的基础。[10][11] 欧文、傅立叶、威廉·金的合作经济思想和实践是一种旨在反对人剥削人、弱肉强食的资本主义制度，试图通过合法手段构建理想的平等、民主和公平社会组织形式的理论与实践。从某种意义上说，此时期西方发展起来的合作社实践是在资本主义环境中维护以劳动者为主体的弱势群体共同利益的社会共同体运动。
2．马克思、恩格斯关于合作经济与合作社的思想
马克思和恩格斯对资本主义社会出现的每一种经济现象都进行了批判性的研究，当然不会放过对合作经济及合作经济组织的研究。马克思、恩格斯的合作经济思想主要体现在《资本论》、《国际工人协会成立宣言》、《法兰西内战》、《哥达纲领批判》和《法德农民问题》等论著中。马克思在论述资本主义企业资本家对劳动的监督和管理时，谈到合作工厂，[12] 马克思说“工人自己的合作工厂是在旧形式内对旧形式打开的第一个缺口。”[13] 并随后对合作工厂的内涵、性质、意义作了科学的说明。在《法兰西内战》中，马克思指出“如果合作制生产不是作为一句空话或一种骗局，如果它要排除资本主义制度，如果联合起来的合作社按照总的计划组织全国生产，从而控制全国生产，制止资本主义不可避免的经常的无政府状态和周期的痉挛现象。那么，请问诸位先生，这不就是共产主义吗？”[14] 马克思认为：生产经济领域合作经济组织的发展最能实现人类社会更替的宏大政治目标。生产领域的合作经济组织与社会生产力、生产关系联系最密切。生产领域合作经济的发展将在促进生产力发展的同时，加速资本主义生产关系的变更，从而加速资本主义社会的瓦解，促进社会主义社会的建立和共产主义社会的最终实现。由此看来，马克思的生产合作思想构成马克思合作经济思想的重要组成部分。马克思还认为合作制这种经济形式对资本主义制度或社会主义制度都是适用的，只是在不同制度下的作用不同，不存在姓资姓社问题。这是马克思对合作经济思想的巨大发展。
恩格斯对合作经济的看法在与马克思保持一致的同时，特别强调了合作制在向共产主义过渡时的地位和作用，并注意到了合作社利益同整个社会利益之间存在着矛盾。他说：“至于在向完全的共产主义经济过渡时，我们必须大规模地采用合作生产作为中间环节，这一点马克思和我从来没有怀疑过。但是事情必须这样处理，使社会（即首先是国家）保持对生产资料的所有权。这种合作社的特殊利益就不可能压过全社会的整体利益。”[15] 恩格斯在关注合作社一般性问题的同时，还关心以农业合作社为中心的具体问题。恩格斯在《法德农民问题》中，在论述农民问题的革命重要性之后，提出了合作制是引导农民走社会主义道路的根本途径的思想。并指出对于小农只能采取引导的办法走合作制的道路，而绝不能搞掠夺式的办法，要给他们考虑的时间。“我们预见到小农不可避免地要灭亡，但我们决不应该以自己的干涉去加速这种灭亡。”“当我们掌握国家政权的时候，我们根本不能设想我们会象我们不得不对大地所有者那样，去用强力剥夺小农（不论有无报偿，都是一样）。”[16]
马克思恩格斯的合作经济思想是在特定历史时期形成的，围绕着资本主义如何向社会主义过渡的核心展开。其坚持自愿和示范的原则，重视生产合作和多种合作形式与分配形式并存的思想，在一定程度上构成今天社会主义国家合作经济的思想理论基础。但由于他们的合作思想是基于消灭商品经济的认识而产生，其主张的合作指生产合作，而忽视产前、产后部门的合作，如商业合作。这种合作的基础是产品经济，而不是商品经济。在此基础上形成的建立全国性大生产合作社的构想，深深地影响后来社会主义国家合作经济的发展，使合作经济发展在一定程度上偏离了本来的方向。
3．列宁关于合作经济与合作社的思想
如果说马克思恩格斯为科学社会主义的合作制度奠定了理论基础，完成了合作制理论从空想到科学的话，那么列宁则是社会主义合作制理论科学原理的揭示人。他创造性地运用和发展了马克思主义农民运动理论与合作经济理论，并全面领导了俄国社会主义农业合作运动的伟大实践。在“战时共产主义”时期，列宁的合作制思想基础是他的无产阶级革命与无产阶级国家学说。他始终站在无产阶级革命和建立无产阶级专政的高度看待农民合作社运动问题。[17] 他认为：无产阶级胜利后，小农经济向社会主义经济转化的过程只能通过社会主义合作化的方式才能完成；土地国有是苏俄小农经济走向社会主义的前提，农业合作化则是实行土地国有后个体农民走向社会主义的必然趋势。列宁在对旧苏俄留下的消费合作社进行改造的同时，通过建立一批示范性国营农场和集体农场为样板，推行以农业公社为主的各种农业集体经济形式。[18][19]“新经济政府”时期，以1921年3月8日召开的苏共第十次代表大会通过的关于从余粮征集制过渡到粮食税的决议为实行新经济政策的重要标志，这也成为列宁合作制思想发展的转折点。列宁通过合作社的实践认识到：合作社不是国家资本主义的一种形式，而是苏维埃社会主义建设事业的有机构成部分，是把分散的农民变成社会主义的有组织的经济建设大军的最好形式。在社会主义建设中，代表劳动人民根本利益的国家与劳动农民个人之间不但存在利益的一致性，也存在经济利益的矛盾。农民的个人利益不能随意侵犯和取消；国家的共同利益更应得到维护和加强；国家与农民之间、农民与城市居民之间、农民与农民之间的商品买卖不仅非常必要，而且应相当发展，并且交易各方的利益应当得到保护，整个交易活动应当置于国家和劳动农民的监督之下。总之，我们需要有一种恰当的形式沟通城乡之间的经济联系，在自愿互利的基础上使农民生产者的利益与国家利益相一致，并在服从整体的共同利益基础上使劳动者个人利益得到满足。合作社就是最恰当的形式。[20] 通过合作社我们“找到了私人利益、私人买卖的利益与国家对这种利益的检查监督相结合的尺度，找到了使私人利益服从共同利益的尺度。”[21] 列宁认为：在资本主义制度下由工人创造的合作社，只有在社会主义制度下，才能充分体现出它的职能作用，并爆发出新的生命力。
列宁在《论合作制》中详细地阐述了社会主义合作经济发展的性质、途径、条件、趋势：[22]
第一，关于合作社制度的性质。列宁认为：合作社制度是社会主义制度的重要组成部分，在资本主义条件下是集体的资本主义组织，“在生产资料公有制条件下，在无产阶级胜利的条件下，文明的合作社工作者的制度就是社会主义制度。”[23] 社会主义合作社是劳动农民组成的集体企业，它使用的土地和主要生产资料都属于社会主义国家所有。因此，它的性质就是社会主义的。
第二，关于改造农民的长期性问题。小农经济是汪洋大海，改造小农，不仅是一个经济问题，而且还包括建筑在小农经济基础之上的资产阶级上层建筑以及一切因小私有制的狭隘性造成的陈规陋习问题。“改造小农，改造他们整个心理习惯，是需要经过几代的事情”，[24] “为了通过新经济政策使全体居民个个参加合作社，还需要经过整整一个历史时代，在最好的情况下，我们渡过这个时代也要一二十年。”[25] 可以说，改造农民是一个长期性工作，因而合作经济发展也不能一蹴而就。
第三，关于合作经济的基本原则。自愿互利原则是社会主义合作经济的基本原则。合作企业是集体企业，农民个人的利益是通过商品交换的方式与国家发生经济上的联系。正是通过合作社，工人阶级为推翻剥削者统治而进行的政治斗争才得到农民的完全赞同，农民参加合作社应尊重农民个人的意愿，即体现农民的“自觉性和诚意”。对农民“要想用某种加速的办法，下命令从外边、从旁边去强迫改造，是完全荒谬的。”[26] “任何强迫手段都是苏维埃政权所不能采取的，任何法律都不能强迫这样作”。[27]
第四，关于国家对合作社的支持问题。社会主义国家必须从财政等方面支持合作社的发展。列宁一贯重视国家对农民组织的支持和帮助。早在“战时共产主义时期”，他多次签署给农业公社拨款的法令，从而使财政拨款和国家银行的信贷支持成为苏维埃俄国农业合作经济发展的强大支柱。“新经济政策”时期，列宁更是如此。他认为：“任何社会制度，只有在一定阶级的财政支持下才会产生。”作为社会主义制度组成部分的合作社制度是国家应该“特别加以支持的。”这种支持不应仅是一般性的宣传鼓励和行政措施，而且还须有各种经济政策方面“名副其实的支持”，“在政策上要这样对待合作社，就是使它不仅能一般地、经常性地享受一定的优待。而且要使这种优待成为纯粹资财上的优待（如银行利息的高低等等）。贷给合作社的国家资金，应该比贷给私人企业的多些（即使稍微多一点也好），甚至和拨给重工业等等的一样。”“在经济、财政、银行方面给合作社以种种优先权，我们社会主义国家应该对组织居民的各个原则采取这样的支持。”[28]
第五，关于合作优先发展的领域问题。列宁认为应优先发展流通领域的合作。列宁对支持农民为发展生产组织的消费中供销合作社给予了很高的评价，把流通领域的合作看作农民经济与国营经济联系的纽带，认为是把农民经济引向社会主义经济的过渡形式。[29] 列宁在《论合作制》中认为：流通合作在社会主义建设中具有重要作用，是“建成社会主义社会所必需而且足够的一切。”[30]
第六，关于文化教育在农村合作化过程中的特殊作用问题。列宁曾有一个政治名言：“在文盲充斥的国家里是不可能建设社会主义的”。合作社作为农民走上社会主义大道的最好形式，没有文化知识是无法从事一系列的生产经营活动的。使农民有了文化，就有了完全合作化的条件，没有整个文化革命，要完全合作化是不可能的，我们必须让全体人民群众在文化方面经历整个发展阶段。[31] 提高农民的文化水平，在农民中进行文化教育工作也是苏维埃政权划时代的重要任务之一，对合作化至关重要。
列宁的合作经济理论比较全面系统，他对文明的合作制度就是社会主义制度；不同的社会制度合作社具有不同的性质；完全合作化需要一定的物质基础，国家必须从财政、金融等多方面对合作社进行积极的支持；发展合作社要尊重农民的意愿；要重视对农民的教育和发挥文化教育的作用；社会主义合作社应该以发展流通领域的合作社为主等科学论述成为后来社会主义国家合作经济实践的重要思想理论基础。列宁的合作制思想和理想在他逝世后没有得到实施，斯大林采取以行政力量强行发动的农业集体化运动代替尊重农民意愿的自愿互利的合作化过程。在行政权支配下，通过集体经济对基本生产资料和主要生产工具的严格控制，限制了农民的经营管理自主权，忽视了市场规律的作用，最终导致农业走向衰退。
4．毛泽东关于合作经济与合作社的思想
中国合作经济思想来源有三：一是19世纪末20世纪初从西方传入的经典的合作经济思想。二是马克思列宁主义的合作经济思想；三是毛泽东为首的一批中国共产党领导者们在总结我国合作经济组织历史实践的基础上所形成的不同时期的合作经济思想。以毛泽东为首的中国共产党人早在革命战争年代就非常重视合作运动，提出了用合作经济组织发展促革命、促解放的正确思想。早在1927年3月，他在《湖南农民运动考察报告》中提出“合作社，特别是消费、贬卖、信用三种合作社，确是农民所需要的”主张。对生产合作的形式，他主张多种形式。其“合作社运动可以随农会的发展而发展到各地”及坚持发展多种形式的生产、消费和信用等合作社的思想，在后来的《共同纲领》得到更加完整、确切的表述：“鼓励和扶助广大劳动人民根据自愿原则，发展合作事业，在城镇中和乡村中组织供销合作社、消费合作社、信用合作社、生产合作社和运输合作社，在工厂、机关和学校中应尽快组织消费合作社。”在革命胜利后，由于受斯大林错误合作经济理论的影响，在逐渐只重视生产领域的合作社的同时，形成了自己的人民公社理论，使合作社，特别使农业合作社走入了歧途。
马克思们的这些经典合作经济思想，其最大的特点和缺陷就是赋予了合作经济组织太多、太大的政治任务和目标，并将其作为消灭资本主义制度、建设社会主义和实现共产主义宏大政治目标的工具和手段。基于这样的特点和缺陷，他们对合作经济组织的基本特征、组织原则和形式关注不够、研究不深，从而使背负超越合作经济组织自身功能的组织发展不堪重负而失去其发展的基础。
（二）合作社与合作组织立法的历史实践
在对合作经济与合作社的思想进行归结后，我们有理由将视角转向更为丰富多彩的合作经济思想与合作社的具体实践。一些经典的实践将会为我们正在进行的农民合作经济组织立法起到重要的借鉴作用。[32]
1．西方国家合作社与合作组织立法的历史实践
西方合作组织起源于何时，到现在还没有一个权威的结论。[33] 自欧文1817年在英国开始宣传“统一合作社新村”，进行合作社运动到1844年10月前，合作社经历了由产生——发展——高潮——低潮的阶段。至1844年10月，在欧文的学生胡瓦斯和柯柏尔协助下，世界上第一个比较规范的消费合作社——罗奇代尔“平等先锋社”（Rochdall Sociaty of Equitalle Pioneers）诞生，才真正宣告一种制度化的经济组织——现代合作社的产生。[34] 平等先锋社主要经营乳酷、白糖、蜡烛等商品，每天营业2小时，由28位发起人轮流担任售货员。到20世纪30年代，成员发展到4万多人，有了自己的合作大厦、工厂、屠宰场及上百个分店，获得了巨大成功。在此推动下，英国合作商店大大兴起，1851年达130个，1881年超过1000个。1863年英格兰合作商店联合在曼彻斯特成立英格兰批发合作社，1866年英格兰在格拉斯哥成立苏格兰批发合作社。从此，推动英国合作社运动蓬勃发展。[35] 平等先锋社的成功得益于其营业中贯彻的原则，[36] 该社最早制定的办社原则后来被誉为“罗奇代尔原则”，成为国际合作制度的经典原则，成为国际上公认的合作制原则的源头，为后来的国际合作运动奠定了坚定的基础。[37] 英国不仅是合作社的发源地，也是第一个制定合作社法律的国家。在罗奇代尔平等先锋消费合作社创立第八年的1852年，英国就制定了《工业和储蓄互助社团法案》，同年奥地利颁布了《信用合作社法》。英国合作社法与罗奇代尔原则一样对其它国家的合作社立法产生了重要和深远的影响。
法国亦是农业合作社有悠久历史的国家。1848年，就有170多个农业合作社，1867年出现了全国性法国农业公司，1883年成立第一个为农业服务的供销合作社，1886年创立了农业工会中央联盟。二战后，特别是近20年，法国农业合作组织规模和内容均发生了巨大而深刻的变化。法国目前有13000多个农业服务合作社，4000多个合作社企业，90%农场主都是农业合作社成员。合作社由单一走向农、工、商综合，由地区联盟走向全国性合作社集团。法国合作社的立法主要体现在商业法典和与商法配套的各种合作社法律中，俗称法国模式（或拉丁式）。
德国第一个由农民和贫民联合组以互济有无或共同向外贷款的合作社是1862年前后成立的信用合作社。农民合作社运动则起源于1876-1877年。此时，普鲁士国通过了《关于经营和经济合作社私法地位法》（1867年）。1871年，德国统一后成为全德意志帝国的法律，该法先后经历数十次修改，但基本框架仍保持不变。德国现行合作社法适用所有类型的合作社，包括农业、信贷、供销、生产、消费、住房合作社等。
美国合作社最早可溯及1810年在康涅狄格州农场主组织成立的加工和销售的农业合作社，也称农场主合作社。1824年欧文和他的学生进行了“新和谐公社”的实验，美国农业合作社至今也已有190多年历史，其规范农业合作社的基本法是1922年《卡帕—沃尔斯坦德法案》和1926年合作社销售法案。除此之外，美国还包括：联邦收入税法、证券法、反托拉斯法、信贷法等法中涉及合作社的条款；联邦农业信贷法等专业合作社法；各州的农业合作社法；[38] 法院在审判涉及合作社案件时形成的判例。由此看出，美国没有统一的合作社法。
日本是发展综合性合作经济组织的典型，其提供综合性服务的日本农业协同组合，简称农协，做得很成功。其源头可追溯到1897年的农会和1900年的产业组合，农协的直接前身为1943年战时统制经济时期的农业会。它可以根据社员需要为其提供各种各样的服务。日本现有2500多个综合农协、3515多个专业农协，全国100%的农民及部分地区非农民参加了农协，现有正式会员546万人，准会员350万人。日本是亚洲第一个颁布合作社法的国家。先后于1900、1943、1947年颁布过三部有关农业合作社的法，现行的1947年农协法先后修改过19次，已成熟和稳定下来。日本采取的是对各种合作社立法形式进行综合运用的混合模式。
从世界各地农民合作社与相关立法的实践来看，其共同的特点有：形式多样，纯粹的农业生产合作组织较少；履行功能趋于是多样化、综合化；严格遵循合作社的原则；有相关法律作为保障；政府在政策、财政上给予优惠和资助，进行教育和技术上的帮助，并对合作社活动进行必要的限制和干预。[39] 这里，我们还会看到今天世界各国的合作经济运动，特别是农民合作经济组织发展产生了许多新的变化：第一，合作组织的原则不断地被修改、发展和完善，各国均灵活地对经典原则加以运用；第二，“一人一票”的合作民主已不是唯一模式。按交易量表决，按资金、技术数量和质量表决在一些合作组织中不断兴起；第三，资本报酬分配制度已发生变化，其制度的决定权有向合作组织成员大会或董事会决定转移的趋势，使资本分配原则发生变化；第四，退社自由原则有受到一定程度限制的趋势；第五，重合作组织内民主管理，轻市场导向的传统管理原则受到来自市场的严重挑战；第六，与传统合作组织基本原则不一致的合作经济组织模式不断涌现。
2．我国合作社与合作组织立法的历史实践
在西方合作组织实践经历了半个多世纪发展后的清末民初，西方的思想和理论通过学校教育和书刊等媒体在中国开始传播。五四运动后，合作经济思想得到进一步传播。朱进之通过《东方杂志》、《新教育杂志》等刊物积极宣传合作思想。徐沧水从日本学习研究合作经济后也介绍和倡导合作经济。系统介绍合作经济思想，被称为中国合作导师的西方合作理论在中国的最早传播者是薛仙舟先生（1878-1927），1910年他从美、德、英留学回国后到复旦公校教书，积极传播合作经济理论，培养相关人才，其《中国合作化方案》一文，提出了“合作共和”的设想。中国第一个消费合作社是在北京大学胡钧指导下，由其学生于1918年8月创办的消费公社，1919年薛仙舟创办了中国第一个合作银行。1922年广东省成立了汕头米业消费合作社，1922年7月，在李立三、易礼容和毛泽东等人筹建下，成立了中国共产党领导下的中国第一个工人消费合作社——安源路矿合作社，此后，合作经济组织在中国如雨后春笋般涌现出来。
中国共产党继承了马克思主义关于合作经济的思想，在革命和建设时期均十分重视合作经济的发展，特别是农民合作经济组织的发展。只是由于历史的原因，在运行中、在建设早期严重地违背了合作社的原则，将合作社的目标异化成实现政治目标的手段和工具。改革开放后，我国合作经济走向健康发展的新轨道。我国合作经济组织形式在经历由互助组初级合作社——“政社合一”的人民公社——新型农民合作经济组织后处于蓬勃发展的新时期。[40] 合作制经济，特别是将合作制与股份制结合的股份合作制，成为我国合作制从经典走向现代的最具代表性的形式。我国农民合作经济组织发展中也体现了当今世界各国合作经济运动的新发展。中国农民的创造性使有中国特色的合作经济组织模式不断涌现，出现了许多新型农民合作经济组织，产生了如山东“莱阳模式”、河北“邯郸模式”和广东“横岗模式”等，但很难找到一个符合国际合作组织基本原则的农民合作经济组织。在立法实践上，我国还没有统一的合作社法，没有农民合作经济组织法等规范农民合作经济发展的专门法。法律的缺失，使农民合作经济组织的规范性受到破坏，缺乏约束和保障。长此下去将产生不可预料的后果，将严重损害农民权益、农村稳定和农业发展。
3．国际社会合作社与合作组织立法的历史实践
发端于英国的现代合作运动在迅速传入西欧、北欧、北美、东欧、斯拉夫国家后，往东进入了日本，传入了中国，往南传入意大利、西班牙等拉丁国家，自1850年到20世纪，世界主要工业国及其殖民地的合作运动不断高涨。1895年8月在英国伦敦，世界各国合作运动实践家们基于发展合作社、开展相关国际合作的目的成立了国际合作社联盟（International Co-operative Alliance, 简称ICA）。ICA已是世界上历史最悠久、规模最大的一个独立的非政府性社会经济组织。它团结、代表并服务于全世界的合作社，并成为联合国经社理事会中享有第一咨询地位的41个机构之一。[41] 1934年ICA确立了四大纲领，1937年ICA把合作社原则归纳于11条，并命名为“罗奇代尔原则”，1966年第2届代表大会将其修订为6条，1995年又通过了《关于合作社界定的声明》。ICA确立的基本原则是：自愿与开放原则、社员民主控制原则、社员经济参与原则、自治和独立原则、提供教育培训与信息原则、合作社间的合作原则和关心社区的原则。
国际劳工组织（International labour organization, 简称ILO）是1919年根据《凡尔赛和约》成立的国际联盟附属机构，1946年12月14日，成为联合国的一个专门机构。ILO于2002年6月20日在第90届国际劳工大会上通过了《合作社促进建议书》（Promotion of cooperatives Recommendation, 2002）,向世界各国政府系统提出了发挥和促进合作社发展的政策与立法建议，其核心是建议政府给合作社提供一个支持性的政策与法律框架。ILO在其《合作社促进建议书》确认的ICA《关于合作社界定的声明》所阐明的合作社定义、价值与原则，是ILO《建议书》的灵魂。

二、从理论研究到立法实践——农民合作经济组织法的相关概念之争
法律的“立、改、废”与法律概念[42] 的明确是紧密联系在一起的，对法律自身及相关概念的明确界定是非常重要的一项工作。在《农民合作经济组织法》立法中，不同学者或实践工作部门对相关概念有不同的认识。
论罪刑法定原则

刘成江

　
　　《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定宣告了罪刑法定原则在我国刑法中的法典化，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，标志着我国刑事与法的一个重大发展。
　　一、罪刑法定原则的历史沿革。
　　罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。法无明文规定不为罪（Nullum Crimen Sine Lege）和法无明文规定不处罚（Nullapoena sine lege）是其基本含义。在古罗马法中，曾有类似的规定：“适用刑罚必须根据法律实体”，但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此不能算作严格意义上的罪刑法定。
　　罪刑法定的早期思想渊源，一般认为始于1215年英王约翰签署的大宪章（Magna carta）第39条，它奠定了“适当的法定程序”（Due proecrss of law）的法的基本思想。这项条款规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一法的基本思想经过一六二八的权利请愿书（petition of right），一六八八年的权利典章，不但在英国本土扎了根，而且在其联邦也发生了广泛的影响。这一思想传入美国后，产生了1774年的十三个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。1791年修改宪法第五条规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。从而，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。
　　但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”
最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
　　二、罪刑法定原则的理论基础。
　　罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史背景，而且有其坚实的理论基础。其理论基础主要可以归纳为以下几点：
　　（一）三权分立论。这一理论是法治国的法制原则的要求之一，是通过国家的政治制度体现出来的。（经要求把国家权力分为立法权、司法权和行政权，分别由议会、法院和政府三个职能部门掌握，每个部门独立行使职权，不受其它部门的干涉）。最早提出三权分立学说的是英国哲学家洛克，他把国家权力分为立法权、行政权（即司法权）和外交权。他认为必须由不同的机关先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：“对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了，在同一人的手里既有立法之权，又有执法之权，就不免使他们不遵守自己所制定的法律。”在洛克的影响下，孟德斯鸠提出了完整的分权学说，他把政权分为立法权、司法权和行政权，孟德斯鸠指出：“当在法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由使不复存在了为人们害怕这个国王或议会判定判定暴虐的法律，并暴虐的执行法律，如果司法权同在法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”三权分立是罪刑法定原则的前提，三权分立要求在立法机关独立的完成立法，法官不能代替立法机关从事立法活动，同时执行司法权的法官，在不受干涉的情况下，完成对案件的审判工作。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。因此，三边形法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。
　　（二）心理强制说。（或称实定法理论或制衡论）费尔巴哈的心理强制说是罪刑法定主义原则的重要理论。费氏认为趋利避害是人之本性，如果人知道犯罪的后果以及实施行为后将会受到惩罚，他就会权衡一下利害轻重，当他认为因不实施犯罪行为而感到的不称心如意、不愉快比因实施犯罪而受到处罚所招致的不愉快或痛苦要小时放弃实施犯罪。这样的心理强制在预防犯罪或中止犯罪行为的实施方面起一定的抑制作用。法的威慑力量是产生这一抑制作用的基础，因此，有必要把犯罪与刑罚的关系，用法律明文规定下来，以利于起一般威吓心理的强制作用。由此，费尔巴哈主张罪刑，认为刑法应该具备确定性与绝对性，这双重属性。确定性就是法律要明确，而不能含糊其词，捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚，具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点。因此，可以说罪刑法定是心理强制说的必然结论。
心理强制论与三权分立的制衡原理并不完全一致。心理强制说主张法无溯及力。因为，如果对犯罪人定罪处罚时依据新法而不是依据犯罪人行为时的法律，行为人就无法根据法律判断自己的行为是否违法，以及该受到何种处罚，因而就起不到威吓性的一般预防的作用。而三权分立说则主张法有溯及力，它认为司法机关必须依据立法机关所创制的法律，法一经颁布实施，司法审判机关就必须适用新法定罪处刑。否则，就会失掉立法和司法间存在着的制衡作用。
　　心理强制说在近代刑法理论中曾是具有代表性的一定权威的理论，但如今其权威性已见逊色。因为快乐与痛苦的程度常因犯罪者或将要实施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪后果上，其所获得愉快与刑罚的痛苦，对初犯、偶犯、再犯、常习犯，尤其对“亡命徒”来说是不同的。而且，对于许多要实施犯罪行为的人不一定是根据犯前和犯后的愉快和不愉快的比较，以利害的轻重作预告的估计来决定其应否实施犯罪行为，而往往是根据他虽然实施犯罪行为，也不会被发觉、被揭发或者被抓住的侥幸考虑而决定的。对于不计后果，一时冲动而实施犯罪行为的人，在许多情况下也是没有进行过什么权衡的。
　　（三）民主主义与人权尊重主义。由于时代的变化，人们的民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定主义也被赋予了新的内涵，因而它的思想、理论基础也与过去有所不同。现代罪刑主义的思想理论基础可有以下两个方面：
　　1、民主主义。民主主义原是西方启蒙思想家提出的思想。第二次世界大战后，人民汲取法西斯独裁统治的血的教训，更加珍视民主主义，人民的这种要求在一些国家的宪法中也有反映，“主权在民”，人民参加国家的管理，不再是一种口号，在不少国家还不同程度的变成现实。根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议规定。这就是为了防止国家权力恣意行使的危险，必须由民主制定的法律规定犯罪与刑罚。因此，现代罪刑主义，“以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”.
2、人权尊重主义。现代社会人们越来越重视对人权的保护，这就要求无罪的人不使受追诉、有罪的人在被定罪量刑时不仅要符合程序法的要求，也要符合实体法的规定。犯罪人不能受到法外追诉，其人格、尊严也受到法律的保护，能依法享受到法律所赋予的各种权利，而要保证这些权利的享受就要把人们的权利与义务用法律予以明确规定下来，使人们能认清哪些是法律规定可以做的，哪些是法律所禁止的，哪些权利是法律所赋予公民的。这样公民才能更有效地运用法律截口来维护自己的利益。日本的大谷实教授曾指出，现在罪刑法定主义“以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。”
三、罪刑法定主义原则的排斥原则
　　罪刑法定的排斥原则，在有些学者的著述中称罪刑法定主义的派生原则，有些学者则把它归入罪刑法定的内容中，而我认为派生本属一词同义的派生，也就是从一词的基本意义引申出的两种或两种以上的派生意义，这种派生的意义与基本词意是同一属性，是相辅相成的关系而不是对立或相背的关系。再者罪刑法定的原则的内容应为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑”，而不是其它。因此本文中没有采取后两种提法，而将其称之曰罪刑法定原则的排斥原则。
　　（一）排斥习惯法原则
　　罪刑原则要求在进行刑事审判时，必须依据有明文规定的法规作为刑法的法源。这是法无明文规定不为罪“，”法无明文规定不处刑“的当然结论。《日本刑事诉讼法》第335条规定：”在作有罪的宣告时，必须指明………适用的法令。“但在一定的情况下，却又不能不适用习惯法，以作补充。首先，犯罪构成要件要素方面，有的法律规定的不够明确或未作规定。《日本刑事诉讼法》第123条规定的妨害水利罪，成为妨害对象的水利，虽然必须是属于他人的水利权，但这种水利权，在很多情况下都是属于他人的水利权，但这种水利权在很多情况下都是根据习惯来认定。其次，在违法的内容方面，也有必要适用习惯作补充规定。比如，在犯罪者的主观责任内容方面的故意、过失等要素，往往是以社会一般习惯作为判断的客观标准。再次，关于刑罚的量定，由于刑法对自由刑、财产刑的成文规定范围宽广，法官有较大的裁量余地，在裁量刑时很可能根据习惯、文化观等量字刑罚。
　　　　（二）刑法无溯及力原则
　　所谓刑法无溯及力，就是指根据某行为实施时的法律规定不认为是犯罪行为，但是根据实施该行为以后制定并公布施行的新法是犯罪的，不能以新法定该行为为犯罪，处于刑罚。因此刑法无溯及力也称“事后法的禁止”。如1810年《法国刑事典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑处罚之。”这是因为行为人只根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果，所以罪刑法定主义要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便让人们所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为依据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”。不仅如此，刑法“溯及既往”还会令人们无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，不免惶恐不安，畏首畏尾，这不利于维护社会的安定、和谐。所以刑罚法规，只能对其施行以后的行为适用，而不能溯及适用于施行前的行为，这也是实质的人权保障的要求。
刑法无溯及力这一原则并不是绝对的。适用新法旧法，都不排队西方刑法理论一贯主张的有利被告的原则。因为刑法无溯及力的理由是刑法的溯及适用有害于法的安全性并有非法侵害个人自由的危险。世界各国的立法普遍采用，从旧兼从轻原则作为一种例外原则。即原则上适用行为时的旧法律，但新法律处罚较轻时适用新法律。例如，我国刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律法律认为是犯罪的，依照本法总则第‘第四章’第八节规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
　　（三）禁止类推适用原则
　　罪刑法定主义认为刑法中的类推适用，意味着法官先例立法权，是新法律的创制，这是与罪刑法定主义不相容的，应排除于罪刑法定原则之外。法官创制新的法律，意味着立法权与司法权的混同，失掉立法与司法各自独立，相互制约的作用，与罪刑法定主义的三权分立理论相违背，应为罪刑法定主义排斥。再者，类推适用与刑法的保障功能是相矛盾的。公民不能根据刑法的明文规定，预先知道什么行为是犯罪，并应受到处罚的，以约束自己的行为，却因为实施了法律无明文规定的行为而被定罪判刑，而在这样的条件下，公民也往往难以找到为自己的行为不应受处罚而辩解的法律依据，不仅如此，类推适用与心理强制说也是不相容的。
　　关于类推适用存废的问题，一直存在着激烈的争论。我认为对这一问题应采取历史的观点。在我国刑法还不够完备的特定历史条件下，从保护社会和人民利益免受危害出发，保留类推是必要的。比如，我国1979年刑法就曾规定类推制度，但1997年刑法又废除了类推适用。这是因为我国经过了17年司法实践经验，使刑法更加完备，具备了取消类推的客观条件，更重要的是反映了我国社会主义法制的加强，刑法的社会保护功能与保障功能的统一，我国的人权保障制度在刑法领域的进一步完善，同时也与世界刑法改革潮流趋于一致。有人认为取消类推制度，一旦出现刑法无明文规定的危害行为，按照现有刑法对其不能定罪处罚，岂不是放纵了罪犯。我认为，这种担心不是毫不根据的。但是，应当明确其一，既然法律未规定该种行为是犯罪，就不能说是放纵了犯罪分子。其二，刑法不是对付一切危害社会行为的唯一必要手段。对有的行为依法不能定罪，可以采取其它方法处理。其三，必须改变对个别人不定罪判刑就是放纵或便宜了犯罪分子的观念。要看到，严格执行罪刑法定原则，似乎个别得到了便宜。但是，却维护了法律的权威性和严肃性，增强了法律的安全价值和保障机能，也使司法机关在群众中树立了严格依法办事的良好形象，这比背离罪刑法定原则处罪个别人的意义重要得多。
　　（四）禁止绝对不定期刑
　　根据罪刑法定的要求，对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度都必须用明文确定下来。如果对一定犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度不作规定，那么，罪刑法定的“刑”就等于一个空白。另一方面，如果把刑种、刑名和刑罚幅度，这样的法定刑就会成为死板一块，把具体条件要作具体分析的量刑方法方法僵硬化，把体现刑事政策的路子堵塞住。因此，这里我们反对的是绝对不定期刑，而非相对确定期限的刑罚。绝对不定期刑是指法官在判决时，只宣布罪种罪名、刑种刑名，不宣布确定的刑期，在刑之执行过程中，行刑管辖官根据犯人的履行效果来决定其刑期长短。相对确定期限的刑罚是指给法官一定的自由裁量权，让法官根据每个案件的不同情况自行决定将要执行的刑期，并由法律规定一个量刑幅度，对法官的自由裁量权进行一定的限制，使法官只能在这个量刑幅度内决定应该执行的刑期。相对确定期限的刑罚既符合罪刑法定的票针刑种、刑名和刑罚幅度都明文规定了下来，又给法官留有相当的裁量的余地，能够体现刑事政策的，因而为国家的法律所肯定。但是，不定期刑，把确定实际执行的刑罚期限长短的主动权，交给了犯人本身，使犯人在希望中，在不断努力向善的心情中来服刑。就这一点来说，不定期刑制度，是有积极意义的。比如，日本少年法第52条就有如此规定。不过，这也就意味着可能无尽期地被拘禁或过于长期的被拘禁，完全失掉罪刑相对均衡的意义，也失掉了刑法对人权的保障机能的初衷。


北安市人民法院 刘成江