预先追偿权的法律研究
作者：江泽利
2003年11月12日
内容提要
预先追偿权是法律赋予保证人的一项民事权利。根据江平教授关于民事权利分类的理论，我们可以称它为请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和较为典型的期待权等。权利人行使该民事权利，必须满足法定的条件。对此，《中华人民共和国担保法》第32条作了规定；在“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，也对此作了补充规定。
但笔者认为，这些规定将在司法实践中会表现出不够全、不够细的缺憾，对某些类似情况的适用可能带来一些难度。比如说抵押人、出质人是否享有预先追偿权、预先追偿权能否适用于在债务人非因破产的终止清算程序中等。
在北京大学刘剑文教授的精心指导下，笔者尝试着对预先追偿权进行了认真分析研究，认为有必要通过立法程序为预先追偿权的适用作些补充，增加或明确以下四个方面的问题：1、抵押人和出质人也应成为预先追偿权的权利主体；2、允许权利主体在债务人非因破产的终止清算程序中行使预先追偿权；3、担保人可以在法定债权申报期满后行使预先追偿权；4、通过预先追偿权的行使所受偿金额的多少，不能影响担保人承担的约定担保责任。
关键词：预先 追偿权 担保
目 录
引言 ………………………………………………………………… 4
一、预先追偿权权利类型的研究 ………………………………… 5
㈠ 预先追偿权是一种请求权 ………………………………… 5
㈡ 预先追偿权是一种财产权 ………………………………… 6
㈢ 预先追偿权是一种相对权 ………………………………… 6
㈣ 预先追偿权是一种主权利 ………………………………… 7
㈤ 预先追偿权是一种救济权 ………………………………… 8
㈥ 预先追偿权是一种专属权 ……………………………… 9
㈦ 预先追偿权是一种期待权 ………………………………… 9
二、预先追偿权适用条件的研究 ……………………………… 10
㈠ 预先追偿权的权利主体还应包括抵押人、出质人 ……… 11
1. 出质人、抵押人与保证人的法律身份相同 ……………… 11
2. 出质人、抵押人与保证人同等享有追偿权 ……………… 12
3. 出质人、抵押人与保证人所面对的法律事实相同 ………… 12
㈡ 预先追偿权还应适用于因其他原因终止的清算程序 …… 13
㈢ 允许预先追偿权在法定申报期满后行使 …………………… 13
三、债权人未申报债权的法律后果研究 ………………………… 16
㈠ 抵押、质押和连带保证中，债权人不申报债权的法律后果
…………………………… 16
㈡ 一般保证中的债权人未申报债权的法律后果 ……………… 17
四、担保人行使预先追偿权的法律后果研究 …………………… 18
五、结束语 …………………………………………………………… 19
参考文献 ………………………………………………………………… 21
引 言
预先追偿权，是法律赋予保证人在债务人终止清算过程中，为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现，而在债权人未向清算组申报债权情况下，采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。
在《中华人民共和国担保法》第32条中对预先追偿权作了规定；“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中，又对前条作了一定的补充规定。可在笔者看来，这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意，没有明确允许近似情况适用预先追偿权，可能为法律适用带来一些难度。
在学理界，虽然对预先追偿权的法律适用有些议论，比如笔者通过网络搜索，在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站①上见到了他所写的有关这一主题的文章，是论述破产程序中预先追偿权问题的；在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例分析②，该所称，法院根据《担保法》第32条规定，裁定抵押人有权预先行使追偿权，准许参与债务人破产分配。但这些议论并没有形成影响力。一方面是这类案件并不多，另一方面也许是因为对预先追偿权进行深入、全面分析研究的学者不够权威， 论述也不够全面。
重庆市水资源管理条例
重庆市人大
重庆市水资源管理条例
重庆市人大
（1997年10月17日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过）第十五号
第一章 总则
第一条 为加强水资源的保护、管理，促进水资源的合理开发利用，充分发挥水资源的社会、经济和生态环境的综合效益，适应国民经济发展和人民生活需要，根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称水资源，是指地表水和地下水。
在本市行政区域内开发、利用、保护、管理水资源，必须遵守本条例。
第三条 水资源属于国家所有。
农业集体经济组织所有的水库、塘堰等水利工程内的蓄水，属于集体所有。
水资源实行有偿使用制度。
单位和个人依法开发利用水资源的合法权益受法律保护。
第四条 开发利用水资源应当全面规划、统筹兼顾、综合利用、有效保护、讲求效益，发挥水资源的多种功能。
第五条 全市水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。下级管理服从上级管理，部门管理服从统一管理。
第六条 市、区县（市）人民政府应当加强水资源统一管理和保护工作的领导，鼓励和支持开发利用水资源的各项事业。
第七条 一切单位和个人都有节约用不、保护水资源的义务。
第二章 管理机构与职责
第八条 市水行政主管部门负责全市水资源的统一管理工作，其主要职责是：
（一）宣传贯彻有关水资源的法律、法规和政策；
（二）组织水资源的调查评价，组织编制全市水资源综合规划，组织编制和审议区域性的水资源综合规划和重要江河的水资源综合规划，会同有关部门制定全市跨区、县（市）的水中长期供求计划和水分配方案；
（三）统一管理和保护水资源，负责取水许可制度的统一实施和水资源费的征收管理工作；
（四）负责全市水资源的合理调配，统一管理全市计划用水、节约用水工作；
（五）协调处理区、县（市）之间和市级部门之间的不事纠纷建立健全水政监察制度，查处违反水法律、法规的行为。
第九条 区、县（市）水行政主管部门负责本辖区内水资源的统一管理。其具体职责比照前条的规定确定。
第十条 市、区、县（市）人民政府有关部门按以下职责分工负责水资源的协同管理：城市建设行政主管部门管理城市计划用水、节约用水和参与城市规划区内地下水开发利用的审查；环境保护行政主管部门负责对水污染防治实施监督管理；地质矿产行政主管部门参与水资源的调查、
评价、规划，进行地下水资源的勘查管理、监测、统计、分析及监督管理；其他有关部门按同级人民政府规定的职责，负责水资源管理的有关工作。
第三章 开发利用
第十一条 开发利用水资源应当按流域、区域进行统一规划。规划分为综合规划和专业规划，专业规划应当服从综合规划。
综合规划由水行政主管部门按分级管理权限会同有关部门负责编制，报同级人民政府批准后实施，并报上一级水行政主管部门备案。
防洪、治涝、灌溉、航运、城市生活和工业供水、水力发电、水源涵养和水土保持、竹木流放、渔业、旅游、水质保护、水文测验、地下水普查勘探和动态监测等专业规划，由市、区、县（市）人民政府有关部门编制，征得同级水行政主管部门同意并报同级人民政府批准后实施。
经批准的综合规划和专业规划是开发利用水资源的基本依据，规划的修改，必须经原批准机关核准。
第十二条 市、区、县（市）人民政府及其水行政主管部门应根据开发利用水资源和防治水害的综合规划，制定中长期实施计划，有步骤地组织实施。
第十三条 开发利用水资源，应当服从防洪的总体安排，实行兴利与除害相结合的原则，正确处理上下游、左右岸和地区之间的关系，统筹兼顾供水、灌溉治涝、发电、航运、渔业、畜牧、水土保持等各方面的需要，充分发挥水资源的综合效益。
第十四条 开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业用水和航运需要，维护生态环境用水。
市、区、县（市）人民政府在制定城市、工业发展规划时，应当以水资源评价为重要依据，并征求上级水行政主管部门的意见。
第十五条 鼓励境内上投资者按照统一规划开发利用水资源，其开发项目实行谁投资、谁所有、谁受益的原则。
从事水利、水电基础设施开发建设的投资者，享受本市鼓励投资的优惠政策。
第十六条 凡开发利用和保护水资源新建、扩建、改建的建设项目，建设单位必须在立项之前，按照水资源管理权限，将项目方案报送水行政主管部门审查同意后，方可按照基本建设程序履行审批手续。
涉及其他地区和行业利益的，建设单位还必须征求有关地区和部门的意见。
第十七条 开发利用水资源不得损害公共利益和他人合法权益。
第四章 水资源保护
第十八条 市、区、县（市）人民政府及有关部门和单位应当采取有效措施，植树种草，保护自然植被，涵养水源，防治水质污染和水土流失，防止水流堵塞和水源枯竭，改善生态环境。
第十九条 市、区、县（市）人民政府及其有关部门，应当加强对水污染防治的监督管理，严禁破坏和污染水资源。
在生活饮用水和畜禽饮用水保护区范围内，应按国家有关规定采取有效措施，保护和改善水质。
向水体排放污染物的单位和个人，必须遵守有关法律、法规的规定，对造成水资源污染和水质破坏的，按照《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定处理。
第二十条 向江河、湖泊和水利工程内排污的，必须符合国家规定的排放标准，排污口的设置或扩大，排污单位在向环境保护部门申报之前，须征得水行政主管部门同意。
第二十一条 开采地下水的单位和个人，必须按照统一规划，接受监督管理。在地下水已经超采的地区，必须严格控制开采，并采取措施，保护地下水资源，防止地面沉降。
开采地下水的单位，必须加强地下水位、水质的监测，建立技术档案，并按时向有关监测部门上报。
第二十二条 从事种植、养殖、开采、加工等生产、经营、建设活动的单位和个人，造成水源枯竭、水流堵塞的，必须停止违法行为，采取补救措施，赔偿损失；造成水质污染和水土流失的，按有关法律、法规的规定处理。
第二十三条 市、区、县（市）水行政主管部门应对管辖范围内水资源的保护工作进行现场检查，被检查单位必须如实反映情况，提供必要的资料。
第五章 用水管理
第二十四条 全市和跨区、县（市）的水中长期供求计划，由市水行政主管部门会同有关部门制定，报市计划主管部门审批。区、县（市）水中长期供求计划，由同级人民政府水行政主管部门会同有关部门，依据上一级水行政主管部门制定的水中长期供求计划和本地的实际情况制定，
报同级计划主管部门审批，并报上一级水行政主管部门备案。
第二十五条 对直接从江河、湖泊、地下取水的，实行取水许可制度。
家庭生活、畜禽饮用取水和农业灌溉等少量取水及用人力、畜力或其他简易方法少量取水的，不需要申请取水许可。
为维护公共安全或消除对公共利益的危害必须取水的，为保障矿井等地下工程放工安全和生产安全必须取水的，免予申请取水许可。
第二十六条 凡申请取水的单位和个人，应将取水用途、数量、取水方式、节水措施、计量设备等有关技术资料和实施方案，按分级管理权限，报市、区、县（市）水行政主管部门审批。经审查批准发给取水许可证后按证取水，不得随意改变取水位置和取水方式。
从城市规划区地下取水的，须经城市建设行政主管部门审核；大中型建设项目从地下取水的，须经地质矿产行政主管部门审核；从城市规划区地下取水的大中型建设项目，须经城市建设行政主管部门和地质矿产行政主管部门审核。上述部门审核并签署意见后，方可报送水行政主管部门
审批。
取得取水许可证的单位或个人必须在取水点装置量水设施，经水行政主管部门验收合格后方可取水。
第二十七条 对直接从地下、江河、湖泊取水的，除农业灌溉用水和本条例第二十五条第二、二款规定的外，由水行政主管部门统一征收水资源费。
征收的水资源费纳入同级财政预算内管理，用于水资源的开发利用、涵养保护、规划管理，专款专用，不准挪作他用。
水资源费的征收、管理和使用办法，由市人民政府制定。
第二十八条 取水单位或个人，必须按照水行政主管部门批准的计划用水。不得抢占水源，不得擅自截水或开挖引水口门。
第二十九条 用水单位应当积极研究和采用有效措施降低水的消耗量，提高水的重复利用率。凡取水工艺、设施落后，水耗量大，节水措施不力的单位和个人，水行政主管部门应责令改善，如不改善者应核减其取水量。
第三十条 单位之间、个人之间、单位与个人之间以及地区之间发生的水事纠纷，依照《中华人民共和国水法》的规定处理。
第三十一条 市、区、县（市）人民政府或者其授权的主管部门在处理水事纠纷时，有权采取临进处置措施，当事人必须服从。
第六章 奖励与处罚
第三十二条 有下列成绩之一的单位或个人，由市、区、县（市）人民政府或水行政主管部门给予奖励：
（一）宣传、实施有关水资源法律、法规，事迹突出的；
（二）保护水资源、防治水污染和水土流失，成绩显著的；
（三）开发利用水资源，防治水害，成绩显著的；
（四）计划用水、节约用水成绩显著的；
（五）在水资源科研方面成绩显著的；
（六）勇于同破坏水资源行为作斗争的；
（七）在水资源保护、管理其他方面成绩显著的。
第三十三条 已建成的取水工程未办理取水许可证的，由水行政主管部门责令限期申请取水许可。逾期不申请取水许可又不停止取水的，按照本条例第三十六条的规定处理。
第三十四条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由水行政主管部门责令限期改正、暂扣或吊销取水许可证，可以并处一万元以上，五万元以下的罚款：
（一）用欺骗手段骗取取水许可证的；
（二）违反取水许可证批准的使用条件和范围的；
（三）擅自改变取水许可证规定的取水集团和取水方式的；
（四）不按规定缴纳水资源费的；
（五）有按照批准的计划用水，以及抢占水源，擅自截水或开挖引水口门的；
（六）隐瞒取水量或未在规定时间内安装量水设施的。
第三十五条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由水行政主管部门或有关主管部门责令其停止违法行为，采取补救措施，并依照职责分工，按有关法律、法规给予处罚。
（一）在生活饮用水和畜禽饮用水水源保护区，堆放或倾倒有毒有害废弃物，以及其他排放污染物的行为，造成水体破坏，水质污染的；
（二）在水源保护区滥伐林木，破坏植被，造成水土流失，破坏水资源的。
第三十六条 违反本条例第十六条规定，未经水行政主管部门同意开发利用水资源的，由水行政主管部门责令其停止违法行为，限期拆除非法建筑物或采取宰救措施，可以并处五万元以下罚款。
第三十七条 违反本条例第二十条规定，未经水行政主管部门同意在江河、湖泊、水利工程内设置或扩大排污口的，由水行政主管部门责令其停止违法行为，
采取补救措施或限期拆除，并处二万元以下罚款。
第三十八条 违反本条例，违犯治安管理规定的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 当事人对行政处罚不服的，可在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。也可在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或不向人
民法院起诉，又不履行处罚决定的，可由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十条 水行政主管部门的工作人员和水政监察人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊的，由所在单位或其上级主管机关给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第四十一条 本条例具体应用中的问题，由市水行政主管部门负责解释。
第四十二条 本条例自1998年1月1日起施行。
1997年10月17日
