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浅析对国外量刑建议权的司法借鉴

李俊杰


　　世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。
　　（一）英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的，而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。
　　（二）大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。”韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑'”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。
　　在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人作出有罪答辩。协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特别情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑，法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令，如果法官认为有问题，则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。当然，基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。
　　《婚姻法司法解释（二）》中明确规定了返还彩礼问题，但在审判实践中，由于审判人员执行法律存在个体差异，同案不同判的现象依然存在，笔者结合多年的审判实践，根据目前的法律规定，对返还彩礼问题的法律适用作初步探讨。

一、彩礼的历史由来及现状


关于彩礼问题在我国有着一定的历史，自古以来婚姻的缔结，就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗，这种聘金、聘礼俗称彩礼。彩礼应来源于西周时期，到中华民国都有延续，新中国成立后，我国1950年、1980年《婚姻法》和2001年修改后的《婚姻法》，都规定了禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物的内容，尤其是《婚姻法司法解释（二）》又对返还彩礼的情形做出具体规定，尽管如此，婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，在某些地方已经形成了一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准，并且礼金数额呈逐年上升趋势，这种现象在农村尤盛。有的婚姻当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。关于彩礼的处置问题引发的纠纷，诉诸法院的也逐渐增多。


二、关于彩礼性质的思考


如何界定彩礼的性质，笔者认为彩礼属于附条件的赠与，所附条件即为结婚。对此有以下理解：


（一）给付彩礼的行为不是普通的赠与行为。赠与是指赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人无偿取得赠与物的行为，这种行为具有无偿性、单务性的特征。赠与人在赠与物未交付前可以任意撤销赠与，但赠与物的所有权一旦发生转移，除法律规定的几种情形外，赠与行为不得撤销。而给付彩礼的行为，形式上是赠与，但往往不是当事人真正心甘情愿主动给付的，而是迫于当地的风俗习惯，并将以后与之结婚作为附加条件，因此它不是一种普通的赠与行为。


（二）彩礼与借婚姻索取财物的区别。借婚姻索取财物是被《婚姻法》所明文禁止的，是一种违法行为。无论是1980年的《婚姻法》还是2001年的《婚姻法》,都规定了“禁止借婚姻索取财物”。借婚姻索取财物的目的是为了获得更多的经济利益，婚姻只是获得财物的一种手段。在经济发达的今天，借婚姻索取财物甚至演变成了“骗婚”，很多骗子借登记结婚的手段骗取受害人大量钱财，当然，骗婚已构成了刑事犯罪。而订立婚约给付彩礼，是一种民间习俗，是一种当地习惯做法。这种习俗或习惯虽然不提倡，但尚未被法律明文禁止。因此，彩礼问题不具有违法性。


（三）彩礼与不当得利的区别。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”根据这条理解，“不当得利”是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。从本质上讲，给付彩礼的一方是基于当地的习俗主动赠与的，接受彩礼一方也是基于当地习俗、习惯，不是出于索取，虽有可能造成给付方生活困难，但接收方与给付方都基于结婚的前提，并非取得他人不当利益，也不具有非法性，因此彩礼与不当得利是有本质区别的。


综上，笔者认为，因婚约而给付彩礼的行为是《民法通则》第62条规定的附条件的民事法律行为，是一种附结婚为生效条件的赠与行为。这种赠与行为并非单纯以无偿转移财产为目的，而是以将来有一天对方能与自己结婚为附加条件的。如果结婚的条件成就了，那么赠与行为就有效，赠与物的所有权归受赠人所有；如果条件不成就，给付方与接收方没有结婚，赠与行为失去法律效力，当事人之间的权利义务关系解除，彩礼应当返还赠与人。当然，即使结婚的条件成就了，如果离婚，也有法律明文规定的几种返还彩礼的情形存在。


三、对《婚姻法》司法解释（二）》中返还彩礼规定的理解


《婚姻法司法解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”


（一）关于返还彩礼的诉讼主体问题


在现实生活中，彩礼的给付和接受，并不只是在将要结婚的男、女双方之间直接发生，很多情况是一方父母或亲属通过介绍人给付另一方父母或亲属。目前在我国，尤其一些中、小城市和农村，都存在着父母为儿女操办婚事的习俗，有很多情况是父母为儿子出钱、出资娶妻、为女儿陪送嫁妆，并且返还彩礼还存在着婚约财物纠纷以及离婚诉讼中的返还彩礼纠纷，这种纠纷的诉讼主体应如何确定？笔者认为，诉讼主体的确定应区分以下情形：（1）如果是离婚纠纷案件，返还彩礼是一并审理，当事人就是离婚案件的双方；（2）如果是婚约财物纠纷的诉讼，可以分为以下几方面，A、彩礼的给付、接受，只是在准备结婚的男女本人之间，并且给付人给付的是自己个人财产，接受人接受的彩礼未用于家庭生活，彩礼成为了接受人的个人财产，诉讼主体可以是给付和接受彩礼的男女本人；B、彩礼的给付、接受发生在准备结婚的男女之间，或发生在双方父母、其他家庭成员之间，但给付的是家庭共同财产，接受彩礼是以家庭方式出现的，诉讼主体可列包括男女本人和双方的家庭成员。如果这种情形诉讼主体只列男女本人，往往不利于这类纠纷的解决。因为给付的彩礼是家庭共同财产，接受的财物被接受的家庭占有，只列男女本人，给付方的权利会得不到充分保障，甚至法院判决返还的彩礼也得不到执行。


（二）关于返还彩礼的范围应如何把握


虽然根据《婚姻法司法解释（二）》第10条的规定，当符合条件时，已给付的彩礼应当予以返还，但在实际生活中，已给付的彩礼可能是金钱也可能是实物，如果是金钱可能已用于举办结婚仪式或是购置男女双方共同生活的物品，事实上已经转换为男女双方的共同财产，或者已在男女双方的共同生活中消耗。 如果是实物，可能是女方的衣物及首饰。 因此，我们在处理涉及彩礼返还的案件时，就应当返还的范围而言，要根据已给付的彩礼的实际使用情况，是否在男女双方共同生活中发生了必要的消耗，婚姻关系或同居关系存续期间的长短等具体事实综合把握。在处理方式上也应当灵活运用，特别是彩礼已转换为夫妻共同生活的财产时，可不予返还 彩礼。


（三）返还彩礼几种情形的理解与适用


《婚姻法司法解释(二)》所规定的返还彩礼分成两大类情况：一是对于双方没有登记结婚的，应当返还。二是已经结婚又离婚的，原则上彩礼不再返还。但作为特殊事项，《婚姻法司法解释（二）》又列举出以下两种情形之下，即使是双方之间缔结了婚姻关系，离婚后彩礼也应当返还。一种是双方结婚后一直并未共同生活的，另一种是因为给付彩礼导致给付人生活困难的。