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山西省农村集体经济承包合同管理条例(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 12:39:10  浏览:8011   来源:法律资料网
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山西省农村集体经济承包合同管理条例(修正)

山西省人大常委会


山西省农村集体经济承包合同管理条例(修正)
山西省人大常委会


(1989年9月22日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1993年9月29日山西省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 发包与承包
第三章 承包合同的订立、变更和解除
第四章 违约责任与调解仲裁
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为发展农村社会主义市场经济,加强农村集体经济承包合同的管理,维护合同当事人的合法权益和社会经济秩序,稳定联产承包责任制,壮大集体经济,提高经济效益,引导农民走共同富裕的道路,根据《中华人民共和国农业法》和其他法律、法规的有关规定,结合我省实际
,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省农村集体所有的或者国家所有由农村集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面和农村集体所有的果园、林牧渔业、水利工程、农业机械、农电设施、村办企业等承包合同的管理。
第三条 订立农村集体经济承包合同(以下简称承包合同),必须遵守法律、法规,不得损害国家、集体、社会公共利益和他人合法权益。
第四条 订立承包合同必须坚持平等自愿、协商一致的原则,实行民主、公开的方式,并采取书面形式。
第五条 各级人民政府农村经济经营管理机构负责承包合同的管理,其主要任务是:
(一)宣传贯彻有关承包合同的法律、法规;
(二)指导承包合同的订立;
(三)办理承包合同的鉴证;
(四)检查监督承包合同的履行;
(五)调解和仲裁承包合同纠纷;
(六)开展承包合同的咨询服务。
第六条 农村集体经济组织和村民集体所有的生产资料承包经营后,其所有权和性质不变,承包方只享有合同规定的经营权。

第二章 发包与承包
第七条 农村集体经济组织和村民集体所有的资源、资产及其依法享有使用权的国家资源,现有生产经营项目和新开发生产经营项目,均由村社集体经济组织发包。未成立集体经济组织的村,由村民委员会或独立核算的村民小组发包。前款所列“村、社集体经济组织”、“村民委员会
”、“村民小组”,以下统称“村、社组织”。
第八条 村、社组织发包的项目,应优先由本村、社组织的成员承包。本村、社组织以外的单位或个人承包项目时,必须有具有偿还能力的单位或个人担保。
第九条 承包期限应以有利于发展生产,保护自然资源和生态环境,兼顾国家、集体和个人利益的原则确定。
第十条 承包方不得有下列行为:
(一)改变合同规定的用途;
(二)出卖、出租承包的资源和固定资产;
(三)在承包耕地上挖土、烧砖、挖沙、采石、开矿、建房、葬坟或搞与承包经营无关的非农业设施;
(四)乱伐树木和毁坏果园、林地、草场、水面;
(五)进行破坏性、掠夺性经营。
第十一条 承包方在承包期间,进行整治土地、兴修水利、增添设备等项投入的,在承包期满或转包时,发包方应给予合理补偿。承包方因投放不足或掠夺经营,造成地力下降、设备损坏、资源衰退的,必须予以经济赔偿。
第十二条 进行农田工程建设,治理沟、坡、滩、垣,植树造林等,应在村、社组织统一规划下实行承包。
第十三条 承包合同期满,在同等条件下,原承包方可优先承包。

第三章 承包合同的订立、变更和解除
第十四条 承包方必须具备承包经营项目的技术水平和管理能力、不得承包给不具备承包能力和条件的单位和个人。
第十五条 承包合同应明确规定以下内容:
(一)承包项目的名称、数量、质量及其主要经济技术指标;
(二)承包合同的起止时间;
(三)发包方应提供的生产经营条件、服务内容以及对承包方增添设备等投入应给予的补偿和奖励;
(四)承包方应保证的投入和承包期间内生产管理、技术管理、经营目标及安全生产和环境保护的要求,对农田水利设施、房屋建筑、机械设备、运输工具等维修保养、完好程度的保质要求,对破坏耕地和进行其它破坏性、掠夺性经营的经济赔偿和处罚规定;
(五)承包方应上交的承包费或产品数量、质量及应提取的折旧费、应负担的税金、债务和劳务;
(六)违约责任、风险责任及其处理方法;
(七)承包合同终止后的财产移交和清算办法;
(八)双方议定的其它事项。
第十六条 签订承包合同时应通过本村、社组织的成员或代表对发包的项目进行民主评估,合理确定经济技术指标,实行公开发包,同时严格履行签订手续。
第十七条 承包合同签订后,应报乡、镇农村经济经营管理机构审查鉴证。
承包合同依法签订并鉴证后,即具有法律效力。双方必须严格履行,任何一方不得擅自变更或解除。
第十八条 承包方通过勤奋努力、依靠科学技术取得的经济效益,受法律的保护。
第十九条 建立承包合同保管制度。承包合同一式三份,发包方、承包方和合同鉴证单位各执一份。乡、镇、村、社应建立健全合同档案和档案管理制度。
第二十条 凡有下列情况之一的,合同无效:
(一)违反法律、法规,侵犯、损害国家和集体、社会公共利益及他人合法权益的;
(二)违背民主、公开方式的;
(三)采取欺诈、胁迫或仗权垄断等不正当手段签订的;
(四)发包项目的所有权不属于发包方的。
承包合同的无效,由农村经济管理仲裁机构或人民法院确认。
第二十一条 凡发生下列情况之一的,允许变更或解除合同:
(一)经当事人双方协商同意并且不因此损害国家、集体、社会公共利益和他人合法权益的;
(二)由于不可抗力或无法防止的外因,使承包合同无法履行的;
(三)承包方进行破坏性、掠夺性经营,经发包方劝阻无效的;
(四)承包方在履约期间丧失承包能力的;
(五)因一方违约,另一方要求中止的;
(六)承包的土地等自然资源被国家征用或调整的。
产品价格的一般性涨落,不得作为变更合同的依据。因产品价格发生较大幅度的涨落,造成明显分配不合理的,可根据国家公布的物价指数和当地实际,适当调整承包指标。
第二十二条 当事人一方要求变更或解除承包合同,应事先通知对方,经协商达成书面协议,报乡、镇农村经济经营管理机构审核后,方能生效。
因合同的变更或解除使对方遭受损失的,除依法可减免的责任外,应由责任方负责赔偿。
第二十三条 在承包期内,经发包方同意,承包方可以按照本条例第十六条、第十七条规定的程序,转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面,或者将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。
农业承包合同的承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。继承人不愿承包的,发包方与承包方继承人清理合同履行期间的债权债务后,另行发包。

第四章 违约责任与调解仲裁
第二十四条 由于当事人的过错造成承包合同不能履行或不能完全履行的,有过错的一方应承担违约责任;双方都有过借的,由双方分别承担各自的责任。
第二十五条 发包方未履行承包合同规定的义务,使承包方遭受经济损失的,应予赔偿。
第二十六条 由于其他单位或个人的非法干预,造成承包合同不能履行或不能完全履行,所造成的经济损失,由干预的单位或个人给予赔偿,并根据情节轻重,给直接责任者以经济处罚。
第二十七条 承包方对承包土地使用不当或改变用途而造成土地荒芜或破坏的,对承包的生产设备和机具使用、管理不当造成损坏或丢失的,对承包的林木、水面、草场管理不当造成毁坏的,应在承包期内修复并赔偿经济损失。
第二十八条 承包方未按合同规定上缴国家定购任务、承包费或产品、国家税金和其他提留的,发包方有权按照合同规定要求承包方补交并赔偿经济损失,直至收回发包的项目。
第二十九条 承包方应严格按照合同规定的期限、办法、款额兑现承包合同,不得随意拖延时间、更改办法、减免指标,否则应承担经济责任。
第三十条 承包合同在履行中发生纠纷,双方当事人应协商解决。协商不成时,可申请乡、镇农村经济经营管理机构调解。调解不成时,再依法仲裁处理。
调解或仲裁,要做到事实清楚、定性准确、公平合理,以维护当事人的合法权益。
第三十一条 承包合同发生纠纷,当事人可以依据承包合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向乡、镇农村经济管理仲裁机构申请仲裁,当事人没有在承包合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
当事人对乡、镇农村经济管理仲裁机构仲裁裁决不服的,可在接到仲裁裁决书之日起十五日内,向县级农村经济管理仲裁机构申请复议仲裁。当事人对复议仲裁裁决不服的,可在接到复议仲裁裁决书之日起十五日内,向人民法院起诉。
当事人一方在规定期限内不履行复议仲裁裁决,又不向人民法院起诉的,另一方可以申请人民法院强制执行。
第三十二条 承包合同管理人员玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十三条 对农村种植业、养殖业等承包合同纠纷,应及时处理。必要时,可裁定先行恢复生产,然后解决纠纷。

第五章 附 则
第三十四条 本条例颁布前签订的承包合同,应按原承包合同的规定履行。发生纠纷的,可参照本条例的规定结合当地实际情况处理。
第三十五条 承包合同管理机构办理鉴证和调解、仲裁合同纠纷,可参照国家有关规定适当收取管理费用。
第三十六条 本条例在具体应用中的问题由省农牧厅负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。

附:山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省农村合作经济承包合同管理条例(试行)》的决定

(1993年9月29日山西省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)


山西省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议审议了山西省人民政府关于《山西省农村合作经济承包合同管理条例(试行)修正案(草案)》的议案,决定对《山西省农村合作经济承包合同管理条例(试行)》作如下修改:
一、法规名称修改为:《山西省农村集体经济承包合同管理条例》。本《条例》条款中所有“合作经济”字样一并修改为“集体经济”。
二、第一条修改为:“为发展农村社会主义市场经济,加强农村集体经济承包合同的管理,维护合同当事人的合法权益和社会经济秩序,稳定联产承包责任制,壮大集体经济,提高经济效益,引导农民走共同富裕的道路,根据《中华人民共和国农业法》和其他法律、法规的有关规定,
结合我省实际,制定本条例。”
三、第二条修改为:“本条例适用于本省农村集体所有的或者国家所有由农村集体经济组织使用的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面和农村集体所有的果园、林牧渔业、水利工程、农业机械、农电设施、村办企业等承包合同的管理。”
四、第三条修改为:“订立农村集体经济承包合同(以下简称承包合同),必须遵守法律、法规,不得损害国家、集体、社会公共利益和他人合法权益。”
五、第八条修改为:“村、社组织发包的项目,应优先由本村、社组织的成员承包;本村、社组织以外的单位或个人承包项目时,必须有具有偿还能力的单位或个人担保。”
六、第二十条第一项修改为:“(一)违反法律、法规,侵犯、损害国家和集体、社会公共利益及他人合法权益的;”
增加一款作为第二款,内容为:“承包合同的无效,由农村经济管理仲裁机构或人民法院确认。”
七、第二十三条第一款和第二款合并为一款,修改为:“在承包期内,经发包方同意,承包方可以按照本条例第十六条、第十七条规定的程序,转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面,或者将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。”
增加一款,作为第二款,内容为:“农业承包合同的承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。继承人不愿承包的,发包方与承包方继承人清理合同履行期间的债权债务后,另行发包。”
八、第三十一条修改为:“承包合同发生纠纷,当事人可以依据承包合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向乡、镇农村经济管理仲裁机构申请仲裁。当事人没有在承包合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
“当事人对乡、镇农村经济管理仲裁机构裁决不服的,可在接到仲裁裁决书之日起十五日内,向县级农村经济管理仲裁机构申请复议仲裁。当事人对复议仲裁裁决不服的,可在接到复议仲裁裁决书之日起十五日内,向人民法院起诉。
“当事人一方在规定期限内不履行复议仲裁裁决,又不向人民法院起诉的,另一方可以申请人民法院强制执行。”
九、增加新的第三十二条,内容为:“承包合同管理人员玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”
十、第三十二条改为第三十三条。
十一、第三十三条改为第三十四条。
十二、第三十四条改为第三十五条。
十三、第三十五条改为第三十六条。
十四、第三十六条改为第三十七条,修改为“本条例自公布之日起施行。”
本决定自公布之日起施行。本决定施行前,依据《山西省农村合作经济承包合同管理条例(试行)》制定的有关规章、规定,其内容与本决定相抵触的,以本决定为准。
《山西省农村合作经济承包合同管理条例(试行)》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1993年9月29日
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论WTO框架内电子商务规制现状及其发展趋势

陈永


内容摘要:电子商务作为一种新型的商业运行机制对国际贸易关系产生了重大的影响。以WTO为基础的多边贸易体制对电子商务的努力未能取得令人满意的成果。尽管如此,现行WTO法律体系中有大量规则与电子商务的规制和发展联系密切。因此在WTO框架中进一步完善这些规则将会大大促进全球电子商务的发展。
关键词: 电子商务 WTO 现状 发展趋势


电子商务是以电子方式进行交易,提供服务的一种新型的商业运行机制。随着信息技术的普及,跨国经济活动的空前繁荣,电子商务对经济运行的影响力势必会超出一国的范围,进入国际层面,从而对国际贸易流转产生巨大的影响。作为国际贸易关系支柱的世界贸易组织一直对电子商务这一新课题予以了极大的关注。1998年的第二届贸易部长会议通过了关于电子商务的共同宣言,宣言对网上交易实行临时免税的作法。除此之外,会议还决定在个相关的理事会下,开展一个针对电子商务的工作计划(Work Program For Electronic Commerce)。
然而由于西雅图会议的失败及其他原因,这个工作计划的成果未能进入正式的谈判议程中,而只停留在有关的会议记录和咨询报告中。可以说WTO成立以来这么多年,直接针对电子商务所采取的动议未能取得实际的成果。但即便如此,乌拉圭回合的最后文件以及以后达成的其他协议中已经包含了大量调整和促进全球电子商务的规则。本文就试图探讨WTO现行法律体系中有关电子商务规定,并对在WTO框架内进一步促进电子商务发展需如何完善这些规则作一前瞻性分析。
一.GATT与电子商务
GATT作为当前国际货物贸易的法律框架,对电子商务的运行依然有着巨大的影响力。由于电子商务中相当大的一部分属于通过电子媒介寻找交易伙伴、缔结合约,但仍然以实物形式进行交付的。对于这部分交易,GATT的法律规则仍然适用。所以在GATT的框架下进一步削减关税,促进贸易自由化,可以进一步释放电子商务的巨大潜能。
除了GATT的这种整体促进作用外,GATT下属的《信息技术协议》(Information Technology Agreement, 以下简称ITA)为全球电子商务的开展奠定了牢固的物质基础。电子商务的发展离不开其硬件基础,即电脑、网络设备等信息技术产品。1997年3月缔结的ITA规定个参加方自1997年7月1日到2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。在该协议中还列出了一份经各方一致公认的信息技术产品分类清单。
ITA对电子商务的发展具有重要的意义。协议的50个参加国几乎覆盖了全球信息技术产品贸易的95%。而且ITA总各参加国所作的关税减让承诺是必须服从与最惠国待遇原则的,也就是说非ITA的参加国也可享受到ITA参加国信息技术产品的关税减让所带来的利益。
另一方面,ITA的谈判程序对WTO重新启动电子商务的工作也是有着重要的借鉴意义的。在一个重要的技术领域,要想启动一个新的贸易回合来进行谈判,操作的难度较大。而ITA在参加国有限的情况下,由参加国在贸易回合之外进行谈判,自行进行关税减让的承诺,将这种承诺置于最惠国待遇原则的控制之下,这样不但ITA的参加国而且非参加国都可以享受到关税减让带来的贸易福利。因此,相应的贸易政策能够更快的在全球范围内得到实施,而没必要经过冗长的贸易回合谈判。 这种ITA的模式无疑对以后的电子商务协议指明了切实可行的方法。
虽然ITA在全球电子商务中的基础性作用已经得到确认,但ITA中仍有一些不足之处需要完善:
(1)参加国范围不广。虽然ITA包括了全球95%的信息技术产品贸易,但50个参加国大部分是发达国家,所以ITA仍须进一步拓广参加国的范围,争取吸收更多的发展中国家,这样才更符合电子商务全球化的特征;
(2)对新技术产品反应迟钝。尽管ITA明确规定信息技术产品的清单需要不断更新。但是1997、1998年的更新计划由于成员方不能达成一致而搁浅。这就造成了电子商务中出现的许多新技术产品不能进入ITA的管辖范围,这样势必造成电子商务发展的障碍。
(3)信息技术产品贸易中的非关税壁垒日渐增多。如进口许可、国内管制欠缺透明度、技术标准认证的昂贵费用,这些都是电子贸易的阻碍。

二.GATS与电子商务
相对与GATT来说,GATT和电子商务有着更密切的联系。因为电子商务中的大部分内容都与GATS有关。首先是作为电子商务运行必不可缺的电讯服务和因特网接入服务(这两点通常被结合在一起讨论)。另外,能以数字方式提供的内容服务,如咨询服务,法律服务,视听产品提供服务等。由于对后者没有特别的协议规定,主要见诸于各国的具体承诺表,所以电讯服务和因特网接入服务是这里的讨论重点。
电子商务作为一种以网上电子交换形式为基础的商业机制,必须以因特网为依托,以电讯系统为其信息交流的渠道。但是电讯服务,因特网接入服务一般在大多数国是由垄断机构控制着市场,属于各国不轻易开放的领域。即使有国家承诺开放市场,如果不能建立非歧视性,透明的国内管制机制,市场开放的承诺依然是一纸空文。 因此在电讯,因特网接入服务领域建立起良好竞争机制对电子商务的发展至关重要。
GATS第8条
GATS的第8条“垄断及专营服务提供者”对这个问题作出了一些规定。第8条明确“各成员方应确保在其境内的任何垄断服务提供者,在相关的市场上提供垄断服务方面,不得采取与本协定第2条有关该成员方的责任,及其承担的特定义务规定不一致的行为”。第8条还规定“当成员方的垄断服务提供者,根据该成员方承担的特定义务,不论是直接或通过其分支机构在其垄断权范围之外参与提供者服务的竞争时,该成员方应确保其服务提供者在镜内不滥用其垄断地位,不进行与其承担义务不相一致的行动。”这些规定对电子商务具有两点重大意义。
1. 在没有开放基础电信领域但却对因特网接入服务做出具体的开放承诺的
WTO成员国,依据GATS第8条该过应确保处于垄断地位的电信服务商不得对各参与竞争的外国接入服务商实行歧视待遇。即这些因特网服务商应能平等地,不受歧视的享有使用或租用公共电信网络的权利。
2. WTO成员国的因特网接入服务独占经营者不得滥用这一独占经营的地位
只能将其限定在特定的服务领域内。因此在其他与因特网有关的服务领域就可以排除了这种垄断独占地位的干扰,这一点为电子商务的发展扫清了不少的障碍。
《电讯附件》
除了GATS第8条外,乌拉圭回合最后文件中,GATS有一个《电信附件》(Telecommunication Annex)。该附件规定各成员方应保证任何其他成员方的任何服务提供人获得合理与不歧视对待的条件下,进入并使用公共电讯传输网络与服务。这一规定并非是电信服务市场准入的承诺而是保证在其他服务门类内已经得到承诺的服务能够使用必要的电信网络。例如,一国在其承诺表中开放了保险市场,则外国的保险服务提供商就可以获准使用该国的公用电信网络服务。所以可以把《电信附件》看作是向其他门类服务提供者开出的一张总保险单,保证他们进入WTO成员方的电信网络,得到所需服务。 这一点对于电子商务非常重要,即使电信市场开放未能达成协议,电子商务的其他方面的服务内容(因特网内容服务、电子货物贸易等)依旧可以在一国的公用电信网络上进行。
GATS第四议定书和《参照文件》
WTO对电信服务自由化的努力并未止步于《电信附件》。1997年达成的《基础电信协议》(又称GATS第四议定书)进一步推进了基础电信领域内的市场开放。该协议涵盖了90%全球基础电信贸易。一般情况下,各国提供因特网接入服务的大部分为政府性、公共性机构,或者是具有垄断地位的机构。因此,第四议定书大大放开了基础电信领域内的竞争,对电子商务有着不可估量的影响。
在第四议定书的谈判过程中,各国除了达成市场准入的承诺外,还达成了一个《参照文件》(Reference Paper)。谈判方在这个文件中对基础电讯服务的国内管制(domestic regulation)做出了“附加承诺”。《参照文件》的目标是为市场准入和外国投资的具体承诺的真正有效实施,在国内法上提供了不可少的保障,把这种保障与WTO体制挂钩,以便遇有不予实行时诉诸于WTO争端解决机制。《参照文件》明确定义了电讯领域的一些专门术语,如果基本设备(essential facilities)主要服务提供人(major supplier)等。比较详尽的规定了各种竞争行为,如交叉补贴(cross-subsidization)利用从竞争者那里获得信息,扣留技术与商业信息等。这些规则为电讯服务创造了一个良好的市场竞争环境,对GATS第8条的规定是一种重要的补充与发展。 《参照文件》为基础电信市场构建了一个公平,透明,高效的市场竞争框架,这一点对电子商务的发展有着重要的意义。
继续完善GATS的规定,促进电子商务的发展
(一)进一步加强市场开放的承诺
GATS第一次在全球范围内对服务贸易确立了规范的框架,可以算得上是乌
拉圭回合得最大成果。但是,GATS中的具体服务门类得开放程度却是不能令人满意得。即使是发达国家也只对其服务门类的一半作出开放承诺。而这些开放承诺中也只有一半是允许自由市场准入的。至于电子商务所涉及的领域,电讯服务、内容服务(法律咨询服务、视听产品提供服务等)尚有着巨大的市场开放潜力可以挖掘。
具体就电讯服务领域来看,有一些地方需要继续改进:
1.电子商务立法的一条重要原则就是确立技术中立性原则。 但是在第四议定书各国作出的具体承诺中,这一原则未能很好的贯彻。例如,有的国家承诺开发能够电话服务市场,但只允许几种特定的技术(卫星、无线通信)至于以其它技术为支持的电话服务不予开放。这就是同技术中立性原则相悖的。
2.第四议定书中只有十个国家承诺开放因特网服务市场, 这对于全球电子商务的开展是远远不够的。
3.随着信息技术的发展,新兴的与因特网相关的服务方式 能否按照传统的服务分类进行定位成为疑问。
4.无论是《电信附件》还是第四议定书,都是以发达国家为主,发展中国家参与的程度太低。
(二)协调国内管制
GATS第6条第1款规定“在已作出具体承诺的部门中,每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观、公正的方式实施。”这一规定的目的在与是GATS的各种具体承诺不会被各国保护性的国内管制规则产生的负面效应所吞噬。随着贸易自由化的进一步推进,更多是具体承诺将以“跨境提供”(cross-border supply)的模式进行。在这种情况下,国内管制与各服务门类的具体承诺之间的矛盾将会加剧。举例来说,一个在网上提供服务的保险公司,其客户遍布五十多个国家,但保险公司提供的服务也要受制于这五十多种因国而异的国内管制规则。这种法律的不统一性、不确定性是对电子商务的一大隐害。
另外,GATS第14条规定的一般例外的各种情形。对这一条款的不合理利用可以使这一条款沦为贸易保护的工具。现在对网上贸易和网上信息管制的规范越来越多,不管这些规范是有其合理的政策目的,还是带有贸易保护主义倾向,都在实际上对电子商务造成了一定的阻碍。所以,对于国内管制的问题,最重要的就是寻找管制目标和管制手段之间的一种平衡。
(三)强化竞争政策
《电讯附件》和GATS第四议定书的《参照文件》为电讯领域内的竞争确立了一个较完善的框架,可以说是WTO体系内的一次创举。然而这一竞争政策还存在着不少的缺陷。首先,参照文件并非各国缔结的正式协议,而只是一个指导性文件。各国吸纳参照文件中的原则用以制定其各自的“版本”。因此,参照文件中的各种规定不可能一点不漏的融入各国的相关规定中。事实上,不少WTO成员国也只是部分接受了参照文件的规定。其次,参照文件的语言并不是很明确,在制定是留有很大的解释余地。这个问题只能在出现相关争端提交DSB时,由DSB进行解释。但是迄今为止,DSB还没有受理这方面的争端。另外,第四议定书只是承诺开放公共电信网络(public telecommunication network)其他方面的准入未能提到。但是电子商务的全面开展不但会涉及公共电信网络,而且还会涉及非公共电信网络。所以参照文件中的竞争原则能否适用非公用电信网络将成为疑问。

           非警务类民事纠纷调解处理机制的构建与完善

            广西警专侦查系委培刑侦 钟钰发

【内容摘要】非警务民事纠纷调解在公安工作实践的比例逐年上升,公安机关解决民事纠纷的制度虽然没有明确的法律依据。但通过对非警务活动与民事纠纷的充分认识,两者的衔接后才能对非警务民事纠纷的调解起到指导作用,让公安机关能正确的履行职权,为老百姓调解处理更多民事纠纷,同时也提高公安机关的整体形象。所以有必要构建和完善的非警务类民事纠纷调解处理机制。

关键词:非警务;民事纠纷;调解处理机制;构建;完善

如今公安机关处理非警务类民事纠纷的事件越演越烈,不得不引起我们的重视,但是对非警务民事纠纷的范畴又不明确。因为我国至今没有公安机关解决民事纠纷的明确法律依据,即使是公安部2003年9月出台的《公安机关办理行政案件程序规定》也只是采取了“告知纠纷各方向人民法院或者基层人民调解组织申请处理”的规定。但公安机关更应进一步探讨非警务类民事纠纷调解处理机制。

一、非警务活动的认识
(一)非警务活动的含义
  非警务活动是指不应公安机关所从事、承担的各种社会公务活动。公安机关是政府行政机关,法律明确规定了公安机关人民警察的职责任务。非警务活动的逻辑含义:警务活动与非警务活动在逻辑上是一种不相容的关系,即A与非A的关系。我们把警务活动的内涵与外延界定清楚,才较为容易解决非警务活动的相关问题。非警务活动的逻辑含义是指公安机关的人民警察所从事的超出法律规定职责范围内的活动总称。这里的法律既包括法律法规,也包括规章,即广义的法律。非警务活动从内在特性上讲,主要是缺乏行为的法定性和规范性。非警务活动的逻辑含义和其法律上具有的内涵和特性,有助于对非警务活动作出正确的判断。
(二)非警务类活动中存在的形式
1、与职责无关的行政行为
早在2002年全国公安派出所工作会议上,时任公安部部长的贾春旺就作出指示:派出所是市、县公安机关的派出机构,必须接受市、县公安机关的统一领导和统一指挥,决不能把派出所的领导管理权下放给乡镇、街道,严禁派出所违反规定从事征粮讨款、计划生育等非警务活动。可是如今很多乡镇级政府都指令当地的派出所去从事计划生育等,主要受到一些所谓党政方面与当地财政等的约束因素。
2、违规调节处理经济纠纷
在公安部1989年下发的《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》中严令各地公安机关不得插手经济纠纷案件,更不得从中牟利。1992年4月,公安部又发布《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》,列举了公安机关插手经济纠纷的主要表现,阐明这些行为既是严重的不正之风,更是严重的违法违纪行为。它严重损害公安机关的形象和声誉,造成很坏的社会影响,引起当事人的不满和愤怨对立情绪,有的甚至引发不安定因素。
3、对民事纠纷的当事人违规进行调解
据《人民警察法》第21条规定: 人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助。可是作为公安机关职责范围内的救助是有条件的。公安部在《110接处警工作规则》中对受理群众求助的范围有明确规定,处置公安机关职责范围以外的非紧急救助,不是人民警察的法定职责和义务。但公安机关在处理民事纠纷时,要了解当事人是要求或请求的意思,没有当事人要求调解情况下,公安机关无权强制当事人进行调解。因为两者的性质不同,要求调解是属于公安机关职责范围之内的警务活动,假如强制去调解就属于违规调解,然而衍生出非警务活动民事纠纷的问题。
4、处置劳动关系纠纷
由于为了劳动部门、仲裁及政府主管部门等机构追债讨薪,公安机关要提前制定出前置工作,预防到时出现扰乱社会秩序或出现一些群体性事件等。群众不明真相都以为公安机关在帮这些部门工作,本该是公安机关为了治安方面的综合考虑着想。但公安机关的涉入无形中给群众增加压力,影响公安机关的形象。
5、 强制拆迁的问题
近年来,中国大陆的房地产热崛地而起,征地拆迁和城市房屋拆迁、纠正违章用地和拆除违建等工作日益频繁,由此引发的纠纷也越来越多,有的矛盾纠纷激化为治安和刑事案件。“近年来,不少县、乡进行城镇改造和道路拓宽,拆迁矛盾突出,为赶进度,遇到难题,县乡领导就指派调动警力对一些“难缠户”、“钉子户”强制拆迁。”而在一些强拆现场,警察却在代替法院履行强制执行的职能。强拆行为的实施,具有明确的法定程序,强制执行应由法院的执行部门具体实施,法院也有自己的法警,公安机关代替法院履行强制执行的职能是于法无据的。人民警察由于在社会生活中具有强制权力的象征,所以当警察在非警务活动中出现时,其呈现的社会含义不仅是公共权力本身对公共利益的游离,同时也是一种公共权力缺乏规范的表现。从法治社会的立场讲,当某一种本应维护社会公共秩序的公权力自身不时越规时,那这个社会肯定。同时需要指出的是,非警务活动并不是当然的违法违规行为,为民做好事、做善事虽然有的不属于警务活动范畴,但这些是作为具有公民身份的人民警察应尽的道德义务。
二、非警务类民事纠纷
民事纠纷 又称民事争议,是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的)。民事纠纷作为法律纠纷的一种,一般来说,是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利,由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议。总的来讲,民事纠纷就是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷 。
(一)民事纠纷的特点
民事纠纷的主要特点是:(l)纠纷主体之间是平等的。(2)纠纷的内容主要是有关民事权益、义务或者民事责任的争议,从而有别于刑事纠纷和行政纠纷。(3)民事纠纷具有可处分性。
(2)民事纠纷调解的法律依据及其主要类型
调解民事纠纷也分两类:一类是能够给予实质调解的民事纠纷;另一类是给予非实质调解的民事纠纷。所谓实质调解的民事纠纷,是指公安机关通过调解,使当事人各方的实体权益争议得以解决,从而化解矛盾。所谓非实质调解的民事纠纷,是指这类纠纷公安机关由于不便或者难以处理,而是仅作一般性劝说,帮助当事人暂时缓和矛盾,为当事人提供必要的咨询,并为当事人指明或联络解决的渠道。非实质调解的目的也是方便群众、服务群众,而且可以防止酿成治安案件和刑事案件,缓和社会矛盾,有利于社会的稳定。至于如何确定实质调解和非实质调解的范围,目前还没有划定统一的标准。
三、非警务类民事纠纷调解处理机制的构建与完善
民事纠纷既然发生了,就得运用纠纷解决机制予以缓解、消除。所谓民事纠纷解决机制是指缓解、消除民事纠纷的方法或制度。
(一)民事纠纷解决机制的构建
民事纠纷解决机制划分为自力救济、社会救济和公力救济。民事纠纷解决机制,经历了由自力救济到公力救济的发展过程,其中也伴随着社会救济的发展。在如今社会这三种纠纷解决机制都存在,从而构成了一个多元化的纠纷解决体系。
1、自力救济(和解)
自力救济的典型方式是和解。和解是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。与调解、仲裁和诉讼相比,和解的主要特性有:(l)具有最高的自治性;(2)非严格的规范性;和解在形式和程序上具有通俗性和民间性,它通常是以民间习惯的方式或者纠纷主体自行约定的方式进行,甚至可以在请客吃饭、电话交谈中达成协议。因此,运用和解来解决纠纷,很多时候能使主体之间的感情不受伤害,能使双方的感情关系得到保持。和解必须遵守最基本的公平、真实原则、合法原则。
2、社会救济(调解与仲裁)
首先,调解是指第三者依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等),在纠纷主体之间沟通信息,摆事实明道理,促成纠纷主体相互谅解和妥协,达成解决纠纷的合意。调解三个主要特性:一、第三者的中立性;二、纠纷主体的合意性;三、非严格的规范性。其次,仲裁,是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议(仲裁协议)或者根据有关法律规定,将纠纷交给中立的民间组织进行审理,并作出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷机制。仲裁必须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提。仲裁三个主要特性:一、仲裁的民间性;二、仲裁的自治性;三、仲裁的法律性。
3、公力救济(民事诉讼)
民事诉讼通常是在下列意义上使用的:(l)民事诉讼是法院和当事人以及其他诉讼参与人进行民事审判和强制执行活动,与之相应的程序是民事审判程序和强制执行程序;(2)民事诉讼是法院和当事人以及其他诉讼参与人进行民事审判活动,与之相应的程序仅指民事审判程序,而审判程序通常又包括争讼程序和非讼程序。民事诉讼的国家强制力使得民事纠纷能够得到最终解决,最终实现当事人的实体权益。在许多人看来,这是其他民事纠纷解决机制所不及的。法律社会遵守“司法最终解决”原则,在解决民事纠纷领域中,民事诉讼是解决民事纠纷的最终方式,诉讼的结果是解决民事纠纷的最终结果。
(二)推动各类调解衔接机制的完善建立
实现各类调解机制衔接,构建多元化调解机制,单凭法院一己之力很难达到,必须依靠党委、政府的支持,建立完善各调解机构具体工作中的沟通、协调、配合制度,建立联系指导、情况通报、资源共享、人员经费保障等相关机制。法院应发挥主导作用,加强与其他行政机关的配合。建立法院与司法行政机关和基层调解组织的调解工作互动机制,对在调解中遇到新情况、新问题要及时解决,要加强与党委、人大、政府、政协的联系,赢得工作上的支持,要以法院调解为主体,人民调解为基础,多种调解机构共同联动,以司法、劳动、工会、教育、妇联、公安等部门及乡镇司法所、村民委员会为辅助,全力化解矛盾纠纷。 总之,民事诉讼被认为在民事纠纷解决机制的体系中处于正统地位。
(三)健全完善非警务类民事纠纷调解机制,充分发挥各类调解机制的作用
我国在非警务类民事纠纷上的立法缺陷需要进一步的完善,往往很多民警都通过对警务活动的理解掌握上,反面去认识非警务活动。笔者认为,目前社会发展的速度飞快,很多生活方面都涉及到很多民事纠纷,可当中有很多不是公安机关职权范围之内的。但由于公安机关很多基础建设和工资财政上受到当地的影响,又受到政治建党等各方面的原因。导致我们在这方面的立法受到潜在的压力。只有各部门进行“大联合,大分工”的方法去缓解公安机关在这方面的压力。同时,也能提升警察在老百姓面前的形象,这样就能让老百姓在处理些民事纠纷时懂得通过适当的途径去解决问题,才能充分发挥各类调解机制的作用。



参考文献:
【1】见公安部2003年9月《公安机关办理行政案件程序规定》第145条
【2】、【3】、【5】侯成林,倪斌;《非警务活动初探》;江苏警官学院学报;2007年第3期